今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：南京刑事律師解讀：以明顯低于或者高于市場的價格應否有認定標準，希望能幫助大家。

　　《辦理受賄案件適用意見》第1條第1款規定，“以明顯低于市場的價格向請托人購買房屋、汽車等物品的”與“以明顯高于市場的價格向請托人出售房屋、汽車等物品的”，以受賄論處。本條款的解釋包括兩層含義：(1)以交易形式收受財物，如以低于市場價格購買或者以高于市場價格出售的方式買賣房屋、汽車等物品，與直接收受財物相比只是犯罪手法上有所不同，性質上都屬于權錢交易，可以認定為受賄。(2)考慮到這類交易行為的對象多為房屋、汽車等物品，如簡單以低于市場的價格購買或者高于市場的價格出售房屋、汽車等物品，達到受賄犯罪的定罪數額起點的情形都認定為受賄罪，則有可能混淆正常交易與權錢交易的界限，不利于控制打擊面。為此，《辦理受賄案件適用意見》規定了明顯低于或者高于市場價格的限制性條件，但到底相差多少數額屬于明顯低于或高于正常市場的價格，《辦理受賄案件適用意見》并未作出明確規定。

　　毫無疑問，“以明顯低于市場的價格”與“以明顯高于市場的價格”中的“明顯”是認定以買賣物品手段收受賄賂的關鍵和難點。但該“明顯”是否有必要在司法解釋中規定，學界卻有肯定說與否定說兩種觀點：(1)肯定說。該觀點認為在認定交易型受賄犯罪時，為區別正常的市場價格波動情況，避免刑事打擊面的擴大，設定“明顯”這一判斷要件是必要和合理的。(2)否定說。該觀點認為《辦理受賄案件適用意見》第1條第1款中不應該附加“明顯”的判斷要件，其理由是，正常交易是符合市場價格的交易，國家工作人員在權錢交易中收取的賄賂是偏離市場價格的差額。市場價格判斷規則已經承擔了構成要件的篩選功能，不應再附加“明顯”要件進行不必要的程度控制。受賄犯罪打擊面的適當控制是必須予以考慮的刑事政策需要，但重復設置限制性構成要件亦可能致使打擊面控制異化，最終導致受賄罪刑法條文及司法解釋的規范效果過度限縮。受賄罪專業辯護律師基本贊同肯定說的觀點，認為在司法解釋中加上“明顯”的規定，即“明顯低于”與“明顯高于”，可以更加有利于準確界定“低于市場的價格”與“高于市場的價格”;否則，單純規定“低于”與“高于”，將會給實踐中的具體界定帶來困惑。

　　有學者認為，在司法實踐中，由于客觀上“明顯”一詞從文義解釋屬于程度副詞，主觀上在控辯雙方存有利益立場的不同，導致各方對于如何把握交易價格明顯低于市場價格存在極大爭議，因而迫切要求細化實踐操作標準。但學界提出的“明顯低于市場的價格”的界定標準卻有不同，主要有如下幾種觀點：

　　第一，象征價格說。該觀點認為應該嚴厲打擊的是那些以很低，甚至是象征性的價格收受請托人價值巨大的房屋的國家工作人員，一般的以略低于正常價格購買的，盡管其數額可能較大，但是不宜都作為犯罪追究。有學者認為，從司法實踐來看，象征價格說適用情形有限。在辦案中，受賄人以象征性的價格低價買房的案件較少。若以此界定“明顯”的標準，將會導致很多受賄人逃脫刑法的處罰。⑤受賄罪專業辯護律師認為，象征價格說不僅僅是“適用情形有限”的問題，由于象征價格說沒有確定的數額，實踐中難免面臨如何界定象征價格以及象征價格究竟應是多少數額的標準等問題，從而最終導致象征價格說根本無法加以具體適用。

　　第二，主觀判斷標準說，又稱反思性意見說。該觀點認為從文理解釋的角度進行分析，“明顯”屬于程度副詞，“明顯低于”和“明顯高于”并非形式判斷，而是實質判斷。“明顯低于”或者“明顯高于”是根據社會觀念、主觀識別、政策立場作出的價值選擇。“明顯”，其本意就是清楚顯露，容易看出之意，只有在常人看來，其交易價格異常、有悖常理時，才能作“明顯”的認定。此種沒有任何客觀參照標準的完全意義上的所謂主觀判斷標準說，受到學界不少學者的反對。例如，有學者認為，以上“根據社會觀念、主觀識別、政策立場作出的價值選擇”的標準正是在失去客觀標準的前提下產生的。主觀判斷標準說的不合理性在于：一方面存在明顯的方法論缺陷，很難在實踐中運用和操作;另一方面也會在一定程度上造成法官的專權擅斷，無規約束的現象加劇，甚至極易導致司法腐敗的產生。此外，要求在審前階段即對受賄罪進行實質判斷或者價值選擇，難免造成控辯意見就是否明顯偏離市場價格問題相持不下的司法困境。從受賄罪構成的角度來看，明顯高于或者低于市場價格這一規定所解決的是：行為人太過偏離市場價格的交易獲利行為的受賄性質和受賄數額問題。數額是該罪的客觀要件，而用主觀的判斷來決定一個客觀的要件，本身不符合客觀要件具有客觀性的基本屬性。

　　第三，絕對數額說。該觀點認為市場價格經由價格部門確定后，賄賂雙方實際交易價格與市場價格產生偏差的，均應當計入受賄數額。如果絕對數額超過受賄犯罪立案標準，即在社會危害性層面上達到刑事處罰的規格，可將其判定為明顯偏離市場價格。④但絕對數額說不能針對性地運用于低價買房這一新型受賄方式當中。在均價較高或者面積較大的情況下，房屋總價必定相對較高，開發商略微優惠若干百分點，國家工作人員獲利數額便相當可觀。絕對數額設定太高，容易放縱受賄，絕對數額過低，又可能無效回歸至“低于”標準，這均會導致偏離《辦理受賄案件適用意見》第1條第1款“明顯低于”標準的結果。⑤絕對數額規則雖然與受賄犯罪立案標準保持一致，但以另一個視角分析，直接以立案標準框定交易型受賄與一般市場行為之間的界限，等于在實質上否定了明顯偏離市場價格的判斷標準，有悖于最新受賄犯罪司法解釋的規范意圖。“明顯高于”與“明顯低于”的文字表述當然性地要求各級司法機關在所有違背市場價值規律的異常買賣關系中抽離最為嚴重的、具有明確賄賂性質的交易行為。以立案標準為導向的絕對數額規則不僅忽略了交易型受賄所寄生的整體市場環境的不定性與自發性，而且無法有效控制交易型受賄的刑罰打擊面。

　　由于目前我國刑法規定的受賄罪的起刑點數額為5000元，但是在《辦理受賄案件適用意見》所確定的房屋、汽車等物品的交易中，“當地市場價格與實際支付價格的差額”往往都遠大于5000元的受賄罪人罪標準，“房屋、汽車等屬于貴重物品，降低幾個百分點的價格，其數額就可能達到數萬元甚至數十萬元，如果簡單地規定‘以低于正常價格購買或者以高于正常價格出售房屋、汽車等貴重物品’達到刑法所規定的受賄犯罪的定罪數額起點，都認定為受賄犯罪的話，打擊面可能過寬”。而如果認為“國家工作人員以低于或者等于成本價格的方式向請托人購買商品的，屬于明顯低買”，會將商品經營者和國家工作人員之間在很多特殊情況下的正常合法的交易行為不適當地納入到犯罪當中。比如，房地產開發商資金周轉困難，為盡快回流資金，開發新項目，面向公眾低于成本出售剩余幾棟房屋的行為，仍然屬于一種正常合法的交易行為。

　　第四，比例說。該觀點認為受賄犯罪認定的數額依據，可以考慮比例加數額的方式綜合評判。比例上可以考慮在低于(高于)最低(最高)市場價格的10%以上，數額上應當獲得“優惠”5萬元以上。之所以采取10 010的幅度，主要考慮一般商品的贏利幅度也就是10%左右，商人基于趨利本能，正常情況下一般人是無法得到如此幅度優惠的。而5萬元的數額，主要考慮此種形式的賄賂還是要與直接收受款物的行為有所區別，已經達到了現行刑法規定的受賄數額巨大的標準，具有“明顯”特征。按照這一觀點，交易型受賄收受5萬元才構成犯罪，那么交易型受賄量刑的數額標準也就不能與刑法關于普通受賄量刑的數額標準一致，意味著刑法關于受賄犯罪起刑點的規定以及刑罰幅度的規定均不能適用于交易型受賄，由此得出的唯一結論就是：交易型受賄的構成要件不同于普通受賄，《辦理受賄案件適用意見》已經修改了《刑法》，另設了交易型受賄罪。很明顯，最高人民法院、最高人民檢察院沒有設立新的刑事規范的權利，這一規定明顯違反了憲法，侵害了刑事立法權。

　　比例說有過于機械化之嫌。對一般的房屋交易而言，決定其價格的因素包括面積、位置、朝向、單價和總價等。是否明顯低于或者高于市場價格不能只看價差的比例。例如，小面積的房屋即使相差的金額不多，但是也很容易達到一定的比例。而對于大面積的房屋而言，卻需要價差達到相當大的金額才能滿足比例說的條件。如此一來，小面積房屋和大面積房屋之間又存在定罪上的“不平等”，勢必造成收受賄賂“避小趨大”的新動向，這也反映出比例說的不足。在比例說的基礎上，有的學者又提出了比例加總額說，似乎為明顯低于或者高于市場價格提供了可操作的數額依據。但是，該觀點仍然不能徹底解決比例說存在的問題，而且設定5萬元的“優惠”總額來衡量是否構成交易型受賄，這樣的數額標準不僅突破了受賄罪法定的追訴標準，同時也為交易型受賄和其他類型的受賄設立了一條難以理解的界限。該觀點之所以將交易型受賄的數額考慮為5萬元，是基于“考慮此種形式的賄賂還是要與直接收受款物的行為有所區別”，但是這種區別究竟為何，只能理解為在交易型受賄中，受賄人不是完全無對價地接受賄賂，而是需要付出了一定犯罪成本的。是否付出犯罪成本只是犯罪的手段，就犯罪的實質而言，交易型受賄和其他受賄犯罪的本質都是權錢交易，沒有本質上的區別。

　　第五，可比價格說，又稱相對比例說。該觀點認為“明顯低于”與“低于”在數量上的界限相當模糊，其中涉及的價格技術性分析與量化判斷超出了司法機關的能力范圍。故司法機關不能直接求證相關非法價格是否屬于“明顯低于市場的價格”，必須在“明顯低于”與“低于”之間另行確定一個可比價格作為衡量“明顯低于市場價格”的數量指標?？杀葍r格不能遵循市場價格的核定模式——以非特定化的方式從類似開發商的類似樓盤中予以確定，而是應當以特定開發商的特定非法價格為中心進行判斷。應該對“明顯低于”或“明顯高于”的界限規定價格比，達到這個比例，價差總款符合犯罪的立案標準的，就認定為犯罪。價格比是交易價格與市場價格的比例。根據我國的整體經濟發展水平和人民群眾的收入狀況，交易價格低于或高于市場價格40%的，可以作為“明顯低于或高于市場價格”的界限。計算方法為兩種，一種是交易單位價格與市場單位價格的差額除以市場單位價格;另一種是實際支付價格計算的總款與按市場價格計算的價格總款之比。

　　雖然在對相對比例的具體數額的確定問題上意見仍有分歧，但基本認同以市場價格與實際支付價格的差額除以市場價格所得的比值作為認定“明顯低于”和“明顯高于”的標準。但是這種標準還是存在不妥之處，因為其沒有充分考慮到我國各地區的實際經濟情況的差別。按照相對比例標準的觀點，假設我們以交易價格高于市場價格20%作為明顯高于市場價格的標準，那么如果國家工作人員以58萬元的價格高賣出一輛市場價格為50萬元的汽車，通過計算可知，實際支付價格與市場價格的差額除以市場價格所得的值為15 010，并未超出假設的20%的范圍，因此不應當認為是“明顯高于”。但必須注意到，該國家工作人員的實際支付價格與市場價格的絕對數額的差值為8萬元。這也就是說，該國家工作人員在這場權錢交易中的實際收益為8萬元。關于價值8萬元的受賄金額，我國東部沿海發達省份和西部不發達省份的公眾對其的理解是不盡相同的。

　　第六，數額比例結合說。該觀點提出應當根據案件具體情況全面考慮不正常交易相差的金額數與比例數：國家工作人員只收一單的，相差金額至少應在5000元以上;多次采用交易形式收受賄賂的，每筆不一定要求達到5000元，但也不能要求太少;必須結合當地物價和收入水平衡量相差的比例，不能絕對化、片面化。可見，數額比例結合說不僅存在用受賄數額標準替換明顯偏離市場價格標準的問題，而且集合了相對比例說與絕對數額說的操作障礙。受賄罪專業辯護律師認為，盡管數額比例結合說集合了相對比例說與絕對數額說兩種觀點的優越之處，但兩者各自的缺陷仍不能完全克服。例如，數額比例結合說中的數額比例的確定，要求是“必須結合當地物價和收入水平衡量相差的比例，不能絕對化、片面化”，這首先需要確定“當地物價和收入水平”究竟是多少，然后再確定“當地物價和收入水平衡量相差的比例”，最后才能考慮“不能絕對化、片面化”的問題。

　　《刑法》第201條規定的偷稅罪采取的主要是數額比例結合說標準，即是以偷稅的數額及偷稅數額占應納稅額的比例作為定罪的標準，這是刑法中唯一一個采取此類標準的罪名。對于偷稅罪的數額比例結合標準的規定，有論者持肯定態度，認為這可以從主客觀不同方面來確定偷稅罪的危害程度，因而比較科學。但另有論者持否定態度，認為在偷稅罪中，刑法對于偷稅數額占應納稅額30 010以上且在1萬元以上但又不足10萬元時，或者納稅人偷稅數額占應納稅額的10%以上不滿30%且偷稅數額在10萬元以上時的偷稅行為，都沒有作出明文的規定。其結果是出現了定罪上的空白地帶，導致司法實踐中會出現依法無據的情形。數額比例結合說貌似合理，實質上卻不科學，應取消這種立法規定，僅以偷稅數額來界定偷稅罪罪與非罪以及法定刑的配置。③同理，交易型受賄也不宜采用數額比例結合說作為其認定的標準，猶如偷稅數額的設置一樣，交易型受賄如果采用數額比例結合說也難免存在諸多問題。由此而言，交易型受賄還是不宜采用數額比例結合說作為其認定標準。

　　第七，交易成本說。“交易成本”是一個經濟學概念，是指在完成一筆交易時，交易雙方在買賣前后所產生的各種與此交易相關的成本。交易成本理論也稱交易費用理論，是用比較制度分析方法研究經濟組織制度的理論。它是英國經濟學家羅納德·哈里·科斯1937年在其重要論文《論企業的性質》中提出來的。它的基本思路是：圍繞交易費用節約這一中心，把交易作為分析單位，找出區分不同交易的特征因素，然后分析什么樣的交易應該用什么樣的體制組織來協調?？扑拐J為，交易成本是獲得準確市場信息所需要的費用，以及談判和經常性契約的費用。這也就是說，交易成本由信息搜尋成本、談判成本、締約成本、監督履約情況的成本、可能發生的處理違約行為的成本所構成。科斯在嘗試解釋企業何以存在時，為經濟理論“發現”的就是這種反復發生的交易成本。他的結論是，通過建立一種無限期的、半永久性的層級性關系，或者說通過將資源結合起來形成像企業那樣的組織，可以減少在市場中轉包某些投入的成本。一種多少具有持久性的組織關系，如一個雇員與企業的關系，對企業來說，能節省每天去市場上招聘雇員的成本;對于雇員來說，能減少每天去市場應聘的成本和失業風險成本。這種“持久性的組織關系”就是制度，包括契約，也包括政策等。因此，依靠體制組織、契約以及其上的政策等制度，采納和利用標準化的度量衡，能降低交易成本的水平。

　　交易成本與一般的生產成本是對應概念。從本質上說，有人類交往互換活動，就會有交易成本，它是人類社會生活中一個不可分割的組成部分。一般認為，市場不完善會導致交易成本升高。另外，房屋交易過程中各種費用及其稅收過多，也將會不可避免地促使交易成本的提高。例如，房屋交易標的45萬元房產交易總額，如需按揭貸款購房，首付款12萬元，貸款總額33萬元。交易成本費用有兩類：一類是一次性付款交易費總計8412元，具體是：(1)契稅6750元(交易額總值的1.5 010);(2)房屋交易服務費972元(6元/平方米);(3)產權登記費80元/件; (4)產權工本費10元。另一類是按揭貸款交易費總計16872元，具體是：(1)契稅6750元(交易額總值的1.5%);(2)房屋交易服務費972元(6元/平方米);(3)產權登記費80元/件;(4)產權工本費10元;(5)房屋抵押登記費280元;(6)房屋評估費2250元(交易總額的5‰);(7)房屋公證費300元(貸款總額的1%c);(8)按揭貸款擔保手續費660元(貸款總額的2‰);(9)二手房按揭代理費3300元(貸款總額的1%)。又例如，2005年5月11日，國務院辦公廳發出通知，轉發建設部等七部委《關于做好穩定住房價格工作的意見》，要求各地區、各部門要把解決房地產投資規模過大、價格上漲幅度過快等問題，作為當前加強宏觀調控的一項重要任務。其中規定，國家將調整住房轉讓環節營業稅政策，嚴格稅收征管。自2005年6月1日起，對個人購房后轉手交易，尤其是個人購房不足兩年即轉手交易的行為加大稅收調控力度，這條規定不僅影響了商品房交易，也對北京的二手房交易產生了重大影響。

　　交易型受賄中的交易成本說是用來判斷受賄數基準的一種觀點，它認為以等于或低于房屋成本的價格購買房屋的，符合“明顯低于”的標準。這意味著把“明顯低于市場的價格”替換為“等于或低于成本的價格”，虛置了“明顯”標準，將市場價格與成本價格之間的部分剔除在刑事歸責之外。而此段模糊價位的犯罪性，正是需要適用“明顯低于市場的價格”標準進行司法判斷。②在起草《辦理受賄案件適用意見》過程中，已有意見主張以成本價格作為判斷受賄性質的基準，但成本價格不當抬高了交易型受賄的定罪門檻，依此標準，很大一部分的受賄罪將不能得到依法追究。在房產交易過程中，實際成本價格較難確定且負載較多“隱性成本”，與市場價格差距懸殊。因此，以成本價格為尺度衡量是否明顯偏離市場價格缺乏相對合理性，不能作為判斷依據。

　　第八，分別確定判定標準說。該觀點認為對“明顯低買”與“明顯高賣”應分別確定判定標準，并以成本價格為核心判斷是否明顯偏離市場價格——由物價評估部門核定商品成本價格。國家工作人員以低于或者等于成本價格的方式向請托人購買商品的，屬于明顯低買;國家工作人員向請托人出售商品，須計算市場價格與成本價格的差額，國家工作人員在成本價格的基礎上附加高于該差額2倍利潤的，屬于明顯高賣。③事實上，此種觀點不考慮“買”或“賣”的房屋、汽車以及其他許多可資交易物品的特殊性，而僅依據“明顯低買”或“明顯高賣”的方式來分別確定判定標準，并不具有完全的科學性與合理性。當然，如果依據“買”或“賣”的房屋、汽車以及其他許多可資交易物品的特殊性來分別確定判定標準，適當考慮“明顯低買”或“明顯高賣”的方式，還是有一定的科學性與合理性的。因為“買”或“賣”的房屋、汽車以及其他許多可資交易的物品有動產與不動產之分，動產與不動產理應有不同的判定標準，甚至這些不同的交易物品在計算或判斷價格上也有重大差異，這就非常有必要依據不同的交易物品而確定不同的判定標準。

　　依受賄罪專業辯護律師所見，上述有關明確具體比例的方式來確定定罪處罰標準的建議有一定道理，但交易型受賄不僅涉及房屋、汽車以及其他許多可資交易的物品，而且還涉及低價買、高價賣等多種交易方式，實踐中情況比較復雜，一般來說，依據《辦理受賄案件適用意見》查處的案件應當是社會影響大的嚴重案件，并且數額巨大或者特別巨大，但到底相差多少數額屬于“明顯”低于或者高于的問題，不宜作具體規定，《辦理受賄案件適用意見》只是提供一個原則，實踐中可根據遇到的個案，具體情況具體處理。④判斷明顯低于或者高于市場價格應當以是否達到法定的受賄罪追訴數額為量的標準。刑法之所以規定了受賄罪的定罪金額，就是因為并非所有權錢交易的行為都構成受賄罪，只有達到一定社會危害程度的才需要予以刑罰制裁。那么這一“量”的重要標準應當怎么界定呢?刑法已經明確了這一數額標準，也就是立法者衡量了社會狀況后，規定權錢交易行為只有達到這種“量”才具有社會危害性。交易型受賄相對于受賄罪而言，是特殊和一般的關系，同樣要受這一定量標準的限制。在此基礎上，再單獨為明顯低于或者高于市場的價格界定數額標準，未免有畫蛇添足之嫌。

　　另外，在受賄的立案標準(即5000元)之外，單獨確定一個交易型受賄的認定標準，將會出現交易型受賄與非交易型受賄立案標準不統一的結果。受賄罪專業辯護律師認為，在“明顯”判斷標準的認定規則沒有出臺之前，判斷“明顯”需要把握的一個基本原則：既要考慮絕對數額，又要考慮相對比例。其主要理由是：(1)對房屋交易型受賄的數額可以規定高于一般受賄犯罪5000元的標準，并根據各地經濟發展水平、收入水平和當地群眾對賄賂犯罪的容忍程度規定有一定幅度型的標準，如將3萬元到5萬元作為數額較大的標準。(2)相差的比例應該較大。房屋優惠讓利是房地產銷售中一種普遍的銷售方式，法律不能在懲治受賄的同時剝奪國家工作人員正常的優惠買房的權利。由于房屋買賣中優惠幾個百分點，優惠數額就可能達到數萬元，如果不參照具體比例，就以受賄論處，會不適當的擴大打擊面。例如，數額比例結合說認為受賄犯罪認定的數額依據，可以考慮比例加數額的方式綜合評判。比例上可以考慮在低于(高于)最低(最高)市場價格的10%以上，總額上應當獲得“優惠”5萬元以上。這就會導致交易型受賄立案標準為5萬元，而非交易型受賄立案標準為5000元的不統一的結果。

　　有學者認為，目前司法實踐中受賄罪的立案標準為5000元，只要支付價格與市場價格之間的差額達到5000元，有利用職務便利這個要件的，就應構成犯罪。這樣，一般的房屋在80平方米以上，價差很容易達到5000元?？墒?，如果真這樣以差額確定罪與非罪的界限，打擊面太大。但受賄罪專業辯護律師認為，這種受賄的立案標準為5000元導致的“打擊面太大”，歸根結底還在于立法滯后。從1988年受賄立法規定的2000元到1997年的5000元僅間隔9年，而從1997年受賄立法規定的5000元到如今已經間隔13年，卻未加以適當提高受賄的立案標準，這就難免會出現立法規定與司法實踐不協調的矛盾狀況。因此，要從根本上解決這種受賄的立案標準為5000元導致的“打擊面太大”的問題，必須在立法上調整受賄罪的5000元標準。當然，究竟應當將受賄的立案標準調整為多少數額，以及是由立法規定受賄的數額還是由司法解釋來確定，這些問題則需要進一步權衡利弊來探討。

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