羅翔：非法經營罪必須接受形式和實質的雙重限縮

　　最近有朋友問我，私開培訓機構，教人樂器，構成非法經營罪嗎?我說不會吧，他說他上網問了，很多網上的朋友都說構成。

　　理由是，私自辦學是非法的，而且收費了所以叫做經營，非法加上經營就是非法經營，只要非法經營數額在5萬元以上，就構成非法經營罪了。

　　我瞬間懵圈了，感覺這些網上的朋友們刑法可能是數學老師教的。

　　非法經營罪是一個非常重的罪名，最高可以判處十五年有期徒刑。它的前身是與流氓罪并駕齊驅口袋罪投機倒把罪，1997年刑法修改時，規定了罪刑法定原則，要求刑法分則的罪名保持必要的明確性，因此流氓罪和投機倒把罪都被分解為若干不那么模糊的罪名。

　　非法經營罪是經濟領域中的“口袋罪”，包括四種違反國家規定的非法經營行為：

　　1未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，比如沒有執照賣煙、賣藥;

　　2買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的，這就是俗稱的買賣批文;

　　3未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的，比如沒有執照的私募基金，如果向不特定人募集就可能觸犯此款;

　　4其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

　　相信大家看到了，非法經營罪最模糊的是第四款，也就是兜底條款——其他。

　　最高司法機關進行了多次解釋。非法出版物的經營行為、非法經營電信業務的行為，生產、銷售“瘦肉精”的行為，非法經營食鹽的行為，特定時期哄抬物價、牟取暴利的行為，非法經營網吧的行為，擅自發行銷售彩票的行為，私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經營活動，先后被解釋為非法經營行為。

　　為了防止這個罪名被濫用，非法經營罪必須接受形式和實質的雙重限縮。

　　首先，在形式上，這個罪名的前提必須是違反國家規定。

　　什么是國家規定呢?刑法第96條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”因此，部門規章和地方性法規都不能染指刑罰權。總之，非法不是違反習慣法，不是違反一般的法，更不是違反辦案人員的看法，而是違反層級較高的法。

　　最高人民法院《刑事審判參考》1077號登載了一個權威判例，李某、胡某非法經營案。這兩個人開設討債公司，經營有償討債業務，被檢察機關指控為非法經營罪。檢察機關的主要理由是，多部委 2000 年 6 月 15 日聯合發布的《關于取締各類討債公司嚴厲打擊非法討債活動的通知》，這個通知規定：“取締各類討債公司，禁止任何單位和個人開辦任何形式的討債公司……對干擾他人正常生活的討債行為構成犯罪的，依法追究其刑事責任。”

　　但人民法院最后認為，《打擊非法討債的通知》不屬于刑法中的國家規定，因此無須動用刑罰手段予以制裁。

　　多年前，一個學生向我尋求法律幫助，他的年紀比我還大，在取保候審期間找到我，期望我能幫他。他說自己孩子成績特別好，馬上高考，希望不要影響孩子的前途。

　　這個學生開設了一個公司，姑且稱之為A公司，與B公司簽訂了一個美化網絡輿論的合同，B公司委托A公司向搜索引擎公司提出申請，刪除網絡上的不實言論。其實B公司完全可以自己申請，但是不想花太多時間，于是委托A公司按照正常程序向搜索引擎公司提出刪帖申請，合同約定價格為20萬，先支付10萬。A公司完美地實現了合同約定，讓B公司支付尾款。但B公司拒絕。A公司一生氣就把B公司告了。B公司也找了一個律師，在民事法庭上，律師提出了一個匪夷所思的抗辯理由，認為A公司的刪帖行為屬于非法經營，涉嫌犯罪，因此合同無效，不僅10萬不要付，以前付的10萬還要A公司退回來。

　　這種律師水平太高，我教不出來，估計政法大學也培養不出這么厲害的學生。

　　更令人驚詫的是，法院居然認為律師說的有道理，決定中止民事案件的審理，將涉嫌犯罪的A公司移送公安機關處理。這個學生就這樣被抓了，還好公安人員也覺得有問題，最后對其進行了取保候審。在等待審判的過程中，這個學生惶惶不可終日，非常害怕再次被羈押，最重要的是，害怕影響孩子的前途。

　　公安機關以非法經營罪立案的依據是2013年最高司法機關發布的一個司法解釋，該解釋認為：違反國家規定，以營利為目的，通過信息網絡有償提供刪除信息服務擾亂市場秩序，個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在2萬元以上的，或者單位非法經營數額在15萬元以上，或者違法所得數額在5萬元以上的，屬于非法經營行為“情節嚴重”，以非法經營罪定罪處罰。

　　現在A公司非法經營數額是20萬，顯然達到了入罪標準。

　　這個案件的關鍵在于司法解釋說的違反國家規定到底是什么規定，我找到了兩個國家規定：

　　一個是全國人民代表大會常務委員會《關于維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)，還有一個是國務院《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)。然而，在這兩個法律法規中，都沒有明確規定刪帖服務應當追究刑事責任。

　　所以，我認為不構成犯罪。但辦案人員不以為然，他們所依據的國家規定是《互聯網信息服務管理辦法》第十九條：

　　違反本辦法的規定，未取得經營許可證，擅自從事經營性互聯網信息服務，或者超出許可的項目提供服務的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令限期改正，有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得3倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足5萬元的，處10萬元以上100萬元以下的罰款;情節嚴重的，責令關閉網站。

　　違反本辦法的規定，未履行備案手續，擅自從事非經營性互聯網信息服務，或者超出備案的項目提供服務的，由省、自治區、直轄市電信管理機構責令限期改正;拒不改正的，責令關閉網站。

　　《互聯網信息服務管理辦法》第十九條

　　辦案人員說：你看，你沒有經營許可證經營互聯網業務，非法吧，收了錢，經營了吧，兩個加起來就是非法經營吧，而且超過了十五萬，達到入罪標準了，三個加一起，不就是非法經營罪嗎?定罪邏輯清晰無比，辦案機關和你無冤無仇，怎么會冤枉你呢?趕快認罪認罰，爭取一個好態度吧。不要再找法盲咨詢了。

　　然而，第十九條只規定了行政責任，沒有任何刑事責任的規定。事實上，《管理辦法》第二十條才明確了需要追究刑事責任的范圍，“制作、復制、 發布、傳播本辦法第十五條所列內容之一的信息，構成犯罪的，依法追究刑事責任……” 但是，營利性刪帖服務并不屬于第十五條和第二十條規定的追究刑事責任的范圍。無論是依照全國人大常委會《決定》 還是國務院《管理辦法》都沒有追究這種營利性刪帖服務刑事責任的規定。

　　辦案人員覺得有點道理，但是還是將案件移送到檢察院，讓學生找檢察機關溝通。

　　這個案件的結局還是不錯的，檢察機關最后做出了相對不起訴決定。

　　一個又一個具體的人的喜怒哀樂，一個又一個具體個案涉及的蕓蕓眾生，給我帶來的最深刻體悟就是，辦理案件不是邏輯運算，不是試卷上的案例分析，不是電腦上的文字游戲，它關系到一個又一個鮮活的人生，以及背后牽腸掛肚的家人和朋友。

　　回到私下培訓是否構成非法經營罪的問題。

　　的確，私下培訓有可能違法，但違法不一定是犯罪。按照《教育法》規定，不好好學習也是違法的，因為該法第四十四條規定，受教育者應當履行下列義務，其中一條就是努力學習，完成規定的學習任務。那是不是不好好學習就要抓起來，坐牢呢?相信只要不是杠精，都可以做出準確的判斷。

　　私開培訓機構教人樂器可能違反《教育法》第七十五條：“違反國家有關規定，舉辦學校或者其他教育機構的，由教育行政部門或者其他有關行政部門予以撤銷;有違法所得的，沒收違法所得;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分。”顯然，這個條文沒有追究刑事責任規定，最多只能進行行政處罰。

　　有人認為這種行為可能違反《民辦教育促進法》第六十四條的規定：“違反國家有關規定擅自舉辦民辦學校的，由所在地縣級以上地方人民政府教育行政部門或者人力資源社會保障行政部門會同同級公安、民政或者市場監督管理等有關部門責令停止辦學、退還所收費用，并對舉辦者處違法所得一倍以上五倍以下罰款;構成違反治安管理行為的，由公安機關依法給予治安管理處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

　　然而，培訓學校教人樂器并不屬于民辦教育的范疇，根據《民辦教育促進法》第十二條的規定，只有學歷教育、學前教育、自學考試助學及其他文化教育才屬于民辦教育。即便采取極度擴張性的解釋，將音樂美術等藝術教育認定為其他文化教育，那么《民辦教育促進法》第六十四條的規定，追究法律責任的前提依然需要違反“違反國家有關規定”，這個有關規定顯然是《民辦教育促進法》以外的其他法律規定。《民辦教育促進法》第二條規定：“國家機構以外的社會組織或者個人，利用非國家財政性經費，面向社會舉辦學校及其他教育機構的活動，適用本法。本法未作規定的，依照教育法和其他有關教育法律執行。” 立法者特別使用了“法律”而非“法律法規”，這就意味著，與民辦教育有關的事務，只能由全國人大及其常委會規定的法律做出規定。

　　事實上，為了避免兜底罪非法經營罪的兜底條款無節制的擴張，最高人民法院2011年4月8日發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》也明確規定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規定的‘其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”換言之，如果司法解釋并沒有做出具體的規定，那么是否構成非法經營罪的兜底條款，必須要向最高人民法院請示方能定奪。

　　其次是非法經營罪的實質限縮，這主要考慮兩點：

　　第一是非法經營罪所侵犯的市場經濟秩序。一個非常經典的案例就是王力軍收購玉米案。王力軍從事玉米經銷，從農民處收購玉米，但他并未辦理糧食收購許可證。根據《糧食收購資格審核管理暫行辦法》，“凡常年收購糧食并以營利為目的，或年收購量達到50噸以上的個體工商戶，必須取得糧食收購資格”。王力軍后被舉報。一審法院判決王力軍構成非法經營罪，理由是違反國家法律、行政法規規定，未經糧食主管部門許可，非法收購玉米，判處其有期徒刑1年，緩刑2年。該案引起廣泛關注，后經最高人民法院就此案做出再審決定。再審法院認為，在本案中，王力軍從糧農處收購玉米賣予糧庫，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與刑法規定的非法經營罪前三項行為相當的社會危害性，不具有刑事處罰的必要性，改判王力軍無罪。后來，此案入選當年的“全國十大法治案例”。

　　在網約車剛剛出現之時，曾經有觀點認為應該以《道路運輸條例》第六十四條之規定追究相關人員非法經營罪的責任。從形式上來說，這種觀點并無不妥，條例確實有追究刑事責任的規定，“違反本條例的規定，未取得道路運輸經營許可，擅自從事道路運輸經營的，由縣級以上道路運輸管理機構責令停止經營;有違法所得的，沒收違法所得，處違法所得2倍以上10倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足2萬元的，處3萬元以上10萬元以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　然而，網約車到底是擾亂了市場秩序，還是繁榮了市場秩序?結論毋庸置疑。網約車便利了民眾的出行，解決了相當多數人的就業問題。市場秩序不是抽象的行政管理秩序——否則違反行政法規的行為都可以解釋為違反某種管理秩序，它必須歸結為無數具體人的人身、財產安全。培訓學校在沒有辦學許可的情況下教人樂器的確違反了教育管理秩序，對其可以進行批評、罰款等行政處罰，這它并不一定違反市場秩序。相反，在某種意義上，它可能更好地普及了藝術知識，反而促進了藝術的發展與市場的繁榮。非法經營罪的立法本意是促進，而不是遏制市場經濟的發展。

　　第二是罪刑均衡原則所要求的公正。非法經營罪是一種兜底罪，它來源于以前的投機倒把罪，1997年刑法修改時，在經濟領域中規定了大量具體的犯罪，這些犯罪以往都是按照投機倒把罪處理的。這些具體的犯罪和非法經營罪是特殊罪和普通罪的關系，有時這些特殊犯罪的刑罰會輕于非法經營罪。然而，當前有一種非常不好的作風，個別司法機關在特殊罪無法入罪的情況下，直接以普通罪定罪量刑，這不僅讓刑事辯護辯了一個寂寞，甚至導致一種怪現象——越是認真的律師就越是會讓當事人遭受更重的刑事處罰。

　　某地涂鴉事件就是一個典型。丁某是街頭藝術家，在墻壁上涂鴉，當地故意毀壞財物罪的認定標準是經濟損失5000元以上，檢察機關最初認為丁某涂鴉造成財物損失共計5638元。但律師認為檢察機關出具的價格認定書明顯不合理，有幾處價格認定和實際損失相差10倍，所以他們提出實際損失不足5000元，故意毀壞財物罪不成立。但是檢察機關很快變更了罪名，定為尋釁滋事罪，該罪定罪標準較低，只要造成損失2000元以上，就可以追究刑事責任。比較起來，故意毀壞財物罪無論是基本刑，還是加重刑都比尋釁滋事罪要輕，但這樣一來就出現了一個詭異的結果：數額更高的可以認定為輕罪，而數額更低的則會被認定為重罪。輕罪重判，重罪輕判，這不僅違反罪刑相當原則，也與民眾樸素的道德良知相抵觸。

　　同為兜底罪的非法經營罪也常常出現這種現象。以非法行醫罪為例，該罪基本刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。可見，只要造成就診人死亡才可能和非法經營罪一樣，最高判處十五年有期徒刑。2008年的司法解釋曾認為黑診所構成非法行醫罪。但是，2016年最高人民法院對此司法解釋進行了修改，取消了這個規定。即便醫療機構沒有執業許可證，但接診的大夫屬于醫生，由于不可能危及民眾的身體健康，故不應該構成非法行醫罪。然而，個別司法機關認為，雖然黑診所不構成非法行醫罪，但可能構成更重的非法經營罪。

　　再如，刑法規定的第一百四十二條之一規定的妨害藥品管理罪，“違反藥品管理法規，有下列情形之一，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，其中一種就是未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的。

　　以前沒有批文生產、銷售進口藥品，無論藥品是否有療效，都構成生產、銷售假藥罪。在影片《我不是藥神》放映之后，立法機關調整了假藥的定義，類似藥品不再屬于假藥。2021年立法機關通過了《刑法修正案(十一)》，生產、銷售進口藥品雖然不再構成生產、銷售假藥罪，但如果足以嚴重危害人體健康的，可以構成妨害藥品管理罪。如果一種進口藥品沒有取得批文，但是有療效，因為不具有足以嚴重危害人體健康的具體危險，因此不構成妨害藥品管理罪，但個別司法機關卻認為，可以構成更為嚴重的非法經營罪。

　　總之，只要本著打擊犯罪的立場，一切行為都有可能成為用來開刀的犯罪行為。尤其當人自詡正義的使者時，沙威式的趕盡殺絕、嚴于律他，反而會讓人有一種職業的陶醉感。這就是為什么法學家考夫曼警戒人們：純粹技術性的法學不過是一個性工作者，可以為任何人服務，也可以被任何人利用。每個受到良好訓練的法學家基本上都能證明任何其想要的結果，可以將任何行為解釋為犯罪，反而是那些并非法學家的正派人士不屑于使用這一技能。

　　《史記·商君列傳》記載，商鞅三見秦孝公，向秦孝公講述了三種治國理論，分別是堯舜帝道，周禮之王道，還有立竿見影的霸道。假設當年孝公選擇了王道，估計商鞅也會是一個杰出的儒學專家。對于法律人而言，如果專業的訓練只是一種技巧，那么自然也可根據其服務對象變換策略。最后我想以法學家盧埃林的名言和各位共勉：對法律人而言，只有理想而沒有技術，那可能是愚蠢的;只有技術而沒有理想，那可能是罪惡的。

　　那么，私開培訓機構，教人樂器，真的構成非法經營罪嗎？

　　原文標題：非法+經營+數額較大=非法經營罪???

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