近年來，隨著國家加大國有公司人員瀆職犯罪案件的查處力度，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)辦理此類案件的數(shù)量日益增多，所遇到的棘手難題也隨之出現(xiàn)，特別是在國有公司人員瀆職罪和刑法分則第九章一般瀆職罪即第 397 條濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的區(qū)分問題上。雖然根據(jù)瀆職犯罪司法解釋（一）第七條規(guī)定，行使通過法律法規(guī)或者受委托方式取得的行政管理職權(quán)的國有公司人員涉嫌瀆職行為的，應(yīng)當(dāng)以刑法第九章瀆職罪名論處，但是司法實踐對哪些國有公司屬于從事行政管理職權(quán)的組織往往難以界定，使得辦案機(jī)關(guān)在辦理國有公司人員涉嫌瀆職犯罪案件時，在罪名認(rèn)定上出現(xiàn)了偵訴不一、訴審不一，甚至一審和二審不一的情況。

　　

　　可查到的類似罪名認(rèn)定分歧的案件還有中國鋁業(yè)股份有限公司西北鋁加工分公司廣州辦事處主任李某某濫用職權(quán)案、黑龍江省陽光農(nóng)業(yè)相互保險公司雞西中心支公司保險社主任王某某濫用職權(quán)案、河北省衡水市路橋工程有限公司總經(jīng)理王某某濫用職權(quán)案和濟(jì)南市濟(jì)南同樂置業(yè)有限公司（國有）董事長時某某濫用職權(quán)案。這些案件的最終判決罪名與起訴罪名均不相同。通過梳理相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn)，上述案件之所以出現(xiàn)罪名上的變更，是因為司法實踐對依法或受委托行使行政管理職權(quán)的組織認(rèn)定上的不同認(rèn)識，主要表現(xiàn)在涉案公司是否為從事行政管理職權(quán)組織及職權(quán)來源有效與否這兩個問題上。

　　

　　（一）行政管理職權(quán)組織的不同界定

　　

　　在國有公司是否能夠被認(rèn)定為從事行政管理職權(quán)的組織這一問題上，司法實踐中主要存在著以下兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，國有公司是國家出資設(shè)立的，國有公司的財產(chǎn)中全部或者部分屬于國家的資產(chǎn)。國家設(shè)立國有公司的目的在于以國有公司為名義實現(xiàn)國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)、穩(wěn)定和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，國有公司的經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)是國家行政管理權(quán)利對市場經(jīng)濟(jì)調(diào)控的體現(xiàn)。從國有公司經(jīng)營活動來說，可以分為涉及國有資產(chǎn)的活動和維持國有公司運轉(zhuǎn)的一般活動，只有前一活動才能體現(xiàn)國家對市場經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)和控制，國有公司對國有資產(chǎn)的運營管理實際上通過運管管理國有財產(chǎn)間接作用于市場的行為，故而國有公司對國有資產(chǎn)的運營管理權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于行使行政管理職權(quán)的行為，在具體案件的認(rèn)定過程中，具有國有資產(chǎn)運營管理權(quán)利的國有公司都應(yīng)當(dāng)被視為從事行政管理職權(quán)的組織。本文將該觀點稱為“財產(chǎn)性質(zhì)說”。

　　

　　第二種觀點認(rèn)為，從國有公司的具體事務(wù)來看，可以分為涉及國有資產(chǎn)的具體執(zhí)行事務(wù)、涉及國有資產(chǎn)的管理事務(wù)和不涉及國有資產(chǎn)的其他事務(wù)，如聘請人員打掃衛(wèi)生、整理材料等。由于行政管理職權(quán)最為明顯的特點在于其管理屬性，那么可以肯定的是，未體現(xiàn)管理屬性的執(zhí)行事務(wù)和不涉及國有資產(chǎn)的其他事務(wù)應(yīng)當(dāng)不屬于從事行政管理職權(quán)的行為，只有國有公司中的涉及國有資產(chǎn)管理部分的事務(wù)才能被視為行使行政管理職權(quán)行為，因而只有行使國有資產(chǎn)管理的國有公司，才能被認(rèn)定為從事行政管理職權(quán)的組織。本文將該觀點稱為“財產(chǎn)性質(zhì)加管理說”。

　　

　　（二）職權(quán)來源有效性的認(rèn)定分歧

　　

　　司法實踐對于國有公司依照法律法規(guī)行使行政管理職權(quán)的有效性并無爭議，爭議主要集中于以下兩個方面：一是職權(quán)行使主體能否通過內(nèi)部文件、聯(lián)席會議、會議紀(jì)要等法律法規(guī)之外的規(guī)范性文件方式將行政管理職權(quán)交給國有公司行使；二是國有公司能否通過接受其他單位的二次委托的方式取得行政管理職權(quán)。

　　

　　就爭議一而言，否定論者認(rèn)為，基于審慎原則考慮，行政管理職權(quán)的獲得應(yīng)滿足合法、合理，法律、行政法規(guī)經(jīng)相關(guān)機(jī)關(guān)論證并認(rèn)可，通過此種方式獲得行政管理職權(quán)兼具合法性與合理性，但會議紀(jì)要等規(guī)范性文件未經(jīng)嚴(yán)格考證與認(rèn)可，相關(guān)機(jī)關(guān)以此交付行政管理職權(quán)有悖職權(quán)的審慎讓渡。②肯定論者則提出，在行政領(lǐng)域，會議紀(jì)要、內(nèi)部文件、聯(lián)席會議等沒有通過法定程序發(fā)布的規(guī)范性文件，可以作為具體行政事務(wù)的處理依據(jù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定這些規(guī)范性文件也可以作為行政管理職權(quán)的來源。故國有公司可以通過規(guī)范性文件這一形式獲得行政管理職權(quán)。就爭議二而言，否定觀點指出，“受托組織只是代理國家機(jī)關(guān)行使權(quán)限，其自身并不享有這種權(quán)限，所以不能對行政管理職權(quán)再行轉(zhuǎn)托”，因此受托組織不得將行政管理職權(quán)再次委托給包括國有公司在內(nèi)的其他主體，國有公司不能通過這種方式獲得行政管理職權(quán)。還有的持該觀點的學(xué)者表示，如果肯定二次委托的有效性，會使得行政管理職權(quán)有被無限委托的可能，導(dǎo)致職權(quán)最終失去控制。而肯定觀點認(rèn)為，二次委托中的受托人所履行的具體行政管理行為是國家公務(wù)，體現(xiàn)出了國家機(jī)關(guān)的意志，同時基于有效遏制瀆職犯罪的考量，國有公司人員在實施國家公務(wù)行為時涉嫌瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)將國有公司視為受托履行行政管理職責(zé)的組織。③綜合以上案例和各種觀點可以看出，司法實踐對國有公司能否被認(rèn)定為依法或受委托行使國家行政管理職權(quán)組織問題上存在著諸多爭議。這些爭議產(chǎn)生的根源在于，立法上沒有對依法或受委托從事國家行政管理職權(quán)組織的范圍進(jìn)行明確，沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)以指導(dǎo)實踐。由于這些爭議的存在可能會導(dǎo)致罪名認(rèn)定上的不一，甚至是罪與非罪之間的差別，因此有必要對上文提及的相關(guān)問題予以厘清。