今天南京刑事律師網(wǎng)的南京刑事律師帶來主題是關(guān)于：中國未成年人刑罰替代措施之體系完善，希望能幫助大家。

        中國未成年人刑罰替代措施之體系完善
                                                              
【摘要】對于未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人惡性犯罪的處置，雖然降低未成年人刑事責(zé)任年齡表面上是一種最為直接、快捷的解決方法，但是它無法從根本上解決未成年人刑事責(zé)任年齡的劃定與未達(dá)未成年人刑事責(zé)任年齡犯罪二律背反的現(xiàn)實(shí)問題。本文通過對我國未成年人刑罰替代措施立法現(xiàn)狀的描述以及司法困境的分析，從未成年人刑罰替代措施的種類設(shè)置和增設(shè)新的未成年人刑罰替代具體措施兩個(gè)方面，提出對我國未成年人刑罰替代措施體系的完善。
 
【關(guān)鍵詞】渉罪未成年人 刑罰替代措施 以教代刑 專門學(xué)校 強(qiáng)制親職教育
 
    近年來，我國未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人惡性刑事案件屢次被新聞媒體所報(bào)道，例如2013年重慶10歲女童墜嬰案、2017年北京三里屯13歲少年搶劫案、2018年湖南沅江12歲男童弒母案等，這些案件引起了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。它們的共同之處就在于涉罪未成年人均未滿最低刑事責(zé)任年齡14周歲不能適用刑罰。而且，由于立法上缺乏未成年人刑罰替代措施的相關(guān)規(guī)定，司法實(shí)務(wù)部門面臨著“一放了之”的尷尬處境。這不僅不利于對涉罪未成年人的教育矯治、促進(jìn)其順利復(fù)歸社會(huì)，也給社會(huì)秩序的長久穩(wěn)定帶來了巨大的隱患，更讓司法在社會(huì)民眾中公信力大打折扣。因此，學(xué)界對于是否應(yīng)該降低未成年人刑事責(zé)任年齡展開了激烈的討論，形成支持與反對兩種截然相反的觀點(diǎn)。預(yù)防和控制未達(dá)刑事責(zé)任年齡未成年人犯罪，刑事責(zé)任年齡的維持或是降低只是一個(gè)表象，其背后折射出的是我國未成年人刑事處遇模式的單一化現(xiàn)狀。為了更好地貫徹“教育、感化、挽救”六字方針以及“教育為主，懲罰為輔”八字原則，實(shí)現(xiàn)對涉罪未成年人合法權(quán)益和社會(huì)集體法益雙向保護(hù)的立法目的，我國需要構(gòu)建一套較為完整的未成年人刑罰替代措施體系，與刑罰共同構(gòu)筑起未成年人刑事處遇的二元結(jié)構(gòu)。本文由南京刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)馬雷撰寫，由南京刑事律師網(wǎng)首發(fā)，轉(zhuǎn)載請注明出處。
 
    一、我國未成年人刑罰替代措施的立法現(xiàn)狀
    衡量一個(gè)國家立法水平的高低，主要是看其立法是否形成體系，不同的法律規(guī)定之間是否相互銜接，有無相應(yīng)的程序性規(guī)定等方面。有學(xué)者就指出：“少年法的立法工作是整個(gè)少年司法制度的根基，如果少年法不發(fā)達(dá)，那么無論實(shí)踐中的司法組織再怎么獨(dú)立與精致，程序再怎么完備，都無法實(shí)現(xiàn)少年法制的現(xiàn)代化。”如果用以上標(biāo)準(zhǔn)衡量，我國未成年人刑罰替代措施在立法上存在著以下兩方面的不足。
   （一）立法模式分散且缺乏體系
    目前，我國未成年人刑罰替代措施分散規(guī)定于各類法律、行政法規(guī)和行政規(guī)章之中，既有司法措施，又有行政措施。我國《刑法》中規(guī)定未成年人刑罰替代措施有一個(gè)半條文：第17條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”；第37條規(guī)定：“訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。我國《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)條文分別為：第35條第2款規(guī)定：“對有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為的未成年人，其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合，采取措施嚴(yán)加管教，也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育”；第37條中規(guī)定：“因不滿十四周歲或者情節(jié)特別輕微免于處罰的，可以予以訓(xùn)誡”；第38條中規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”。上述規(guī)定既有例如訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過等司法性質(zhì)的措施，又包括例如收容教養(yǎng)、責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教等。除此之外，一些行政法規(guī)和地方性法規(guī)中也有相似的規(guī)定，例如：我國《治安管理處罰法》第12條規(guī)定：“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。”《江蘇省預(yù)防未成年人犯罪條例》第42條規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，公安機(jī)關(guān)責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。確有必要的，可以根據(jù)有關(guān)法律對其收容教養(yǎng)。”要而言之，我國未成年人刑事立法由于長期受報(bào)應(yīng)刑思想和“小成人”刑事司法觀念等因素的影響，采用的是一種分散式的立法模式。
 
1997年《刑法》
         第17條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”
第37條規(guī)定：“訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”
2011年《刑法修正案（八）》
         第38條第2款：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事指定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所、接觸特定的人。”
 
 
2012年《預(yù)防未成年人犯罪法》
         第35條第2款規(guī)定：“對有本法規(guī)定嚴(yán)重不良行為的未成年人，其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校應(yīng)當(dāng)相互配合，采取措施嚴(yán)加管教，也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育。”
第37條中規(guī)定：“因不滿十四周歲或者情節(jié)特別輕微免于處罰的，可以予以訓(xùn)誡。”
第38條中規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”
2012年《治安管理處罰法》
         第12條規(guī)定：“不滿十四周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。”
2017年《江蘇省預(yù)防未成年人犯罪條例》
         第42條規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，公安機(jī)關(guān)責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。確有必要的，可以根據(jù)有關(guān)法律對其收容教養(yǎng)。”
 
   （二）立法內(nèi)容重疊且規(guī)定籠統(tǒng)
    我國未成年人刑事立法分散致使未成年人刑罰替代措施尚未形成一個(gè)完整體系，不同法律、法規(guī)之間在內(nèi)容規(guī)定上有重疊之處，例如：關(guān)于“責(zé)令監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教”此項(xiàng)未成年人刑罰替代措施在《刑法》第17條第4款、《預(yù)防未成年人犯罪法》第35條第2款、《治安管理處罰法》第12條中均有所體現(xiàn)。一項(xiàng)未成年人刑罰替代措施在不同的法律、法規(guī)中出現(xiàn)，就可能會(huì)導(dǎo)致其法律屬性的雙重化甚至多重化現(xiàn)象的出現(xiàn)，這不僅是對立法資源的浪費(fèi)，也容易造成司法實(shí)踐的混亂。而且，我國未成年人刑罰替代措施的相關(guān)法律、法規(guī)，大部分仍停留在原則性的宏觀規(guī)定，缺少具體的操作規(guī)則，且執(zhí)法過程中的行政化色彩過于濃厚。例如：《刑法》第17條第4款規(guī)定的“在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)”，并沒有對“必要的時(shí)候”的具體情形作出明確的規(guī)定，這種籠統(tǒng)化、簡單化的法律規(guī)定，無形之中給了司法機(jī)關(guān)較大的自由裁量空間，有可能會(huì)產(chǎn)生濫用職權(quán)的現(xiàn)象發(fā)生。從立法技術(shù)層面來看，我國各種未成年人刑罰替代措施不僅沒有做到彼此銜接，在具體條文中也出現(xiàn)了交叉重疊的現(xiàn)象。
 
    二、我國未成年人刑罰替代措施的司法困境
    目前，我國未成年人刑罰替代措施還處于探索階段，不僅立法規(guī)定比較零散而且不同地域的司法實(shí)踐也不盡相同。各地都有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，這也與未成年人刑罰替代措施的立法初衷相距甚遠(yuǎn)。
   （一）以“教”代刑流于形式
    我國《刑法》中規(guī)定的訓(xùn)誡和責(zé)令具結(jié)悔過主要強(qiáng)調(diào)對涉嫌輕微犯罪的未成年人要教化在先，促使他們主動(dòng)悔罪、改過；由于法律規(guī)定上存在問題，司法實(shí)踐過程往往都是在走過場，實(shí)施效果并不盡如人意。
    1. 訓(xùn)誡的教育效果不佳
    未成年人刑罰替代措施中的訓(xùn)誡，是指司法機(jī)關(guān)對渉罪未成年人的否定評(píng)價(jià)和譴責(zé)態(tài)度，促使其認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，并保證不會(huì)再有違法、犯罪行為的發(fā)生。“訓(xùn)誡雖然譴責(zé)行為人的邪惡，但仍將涉罪未成年人視為本質(zhì)上是一個(gè)好的個(gè)體，它強(qiáng)烈地譴責(zé)那些犯罪行為，但仍尊重涉罪未成年人的合法權(quán)利。”就適用主體而言，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院都有權(quán)在涉罪未成年人刑事案件中選擇適用訓(xùn)誡。在司法實(shí)踐中往往是以口頭形式為主，也正是因此其教育效果較為短暫，不具有持久性，因而訓(xùn)誡的法律效果也難以確保。訓(xùn)誡措施由司法機(jī)關(guān)依法作出，也具有一定的“被動(dòng)性”，未成年人很可能不是出于自己內(nèi)心的真誠悔罪。涉罪未成年人接受訓(xùn)誡后，可能還會(huì)有“改了再犯”的現(xiàn)象發(fā)生。本文由南京刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)馬雷撰寫，由南京刑事律師網(wǎng)首發(fā)，轉(zhuǎn)載請注明出處。
    2. 具結(jié)悔過是否應(yīng)當(dāng)責(zé)令
    責(zé)令具結(jié)悔過是對于犯罪情節(jié)輕微不需要判刑的未成年人，司法機(jī)關(guān)責(zé)令其書面方式保證悔改，不再重新犯罪的一種具有教育性的未成年人刑罰替代措施。責(zé)令具結(jié)悔過與其他未成年人刑罰替代措施一樣，也是涉罪未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的一種方式，具備刑事否定性評(píng)價(jià)的特征。責(zé)令具結(jié)悔過的優(yōu)點(diǎn)在于形式上較為緩和不具有刑罰的嚴(yán)厲性，能在教育犯罪人的同時(shí)，有效地節(jié)省司法資源。司法實(shí)踐中，責(zé)令具結(jié)悔過往往是以書面形式為主，并且僅限于審判機(jī)關(guān)作出，根據(jù)其呈現(xiàn)在法庭審理階段的不同可以分為：開庭審理前宣告有罪判決并當(dāng)庭宣讀和宣告有罪判決后在一定期限內(nèi)寫好保證書，并印發(fā)多份交給所在單位或者社區(qū)兩種。但是，值得注意的是“責(zé)令”具有一定的強(qiáng)制性和壓迫性，并不考量涉罪未成年人主觀上是否自愿悔罪。如果未成年人具結(jié)悔過不是通過自我反省后主動(dòng)作出的，那么此種未成年人刑罰替代措施往往流于形式，還可能會(huì)引導(dǎo)涉罪未成年人用具結(jié)悔過的方式來規(guī)避刑罰的制裁。
   （二）以“賠”代刑形同虛設(shè)
    1、賠禮道歉的界限模糊
    賠禮道歉是指涉罪未成年人在訴訟過程中公開向被害人當(dāng)面承認(rèn)罪錯(cuò)，表示歉意，并保證今后不再侵犯被害人的合法權(quán)益，具有語言性、非經(jīng)濟(jì)性、刑事處罰性等特征。然而，我國《民法總則》第179條[i]中規(guī)定了11種民事責(zé)任的承擔(dān)方式，其中第11種就是賠禮道歉。賠禮道歉同時(shí)出現(xiàn)在兩部不同的法律之中，為了便于司法實(shí)踐操作，就有必要對其作出明確了規(guī)定。令人較為遺憾的是，我國無論是刑法典還是民法典中，都沒有對“賠禮道歉”的內(nèi)涵與外延作出具體規(guī)定，從而導(dǎo)致在司法實(shí)踐無法作出簡明有效地區(qū)分。
    2、賠償損失的范圍較窄
    賠償損失是指判處刑罰的犯罪分子，根據(jù)其犯罪行為對被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失情況，責(zé)令其向被害人支付一定數(shù)額的金錢，以賠償被害人因犯罪行為而遭受的經(jīng)濟(jì)損失。但是，如果是被害人人身受到傷害時(shí)，單純的物質(zhì)損失賠償范圍就顯得有些過于狹窄，也達(dá)不到對涉罪未成年人教育矯治和安撫受害人及其家屬情緒的目的。2019年1月16日甘肅省慶陽8歲女童陰道被戳傷事件，女孩的下體是被班上的兩名男生用笤帚扎破的，醫(yī)院給出的診斷結(jié)果是，陰道壁損傷，子宮破裂，且傷口位置太深，無法縫合，大概率無法生育。事后，施暴者的家長到學(xué)校送上一百塊錢就再也沒有現(xiàn)身。學(xué)校給出的處理方式是，給女孩補(bǔ)償2萬塊。難道賠償這區(qū)區(qū)2萬塊能贖回女孩的生育權(quán)利嗎？我國的損害賠償范圍不僅應(yīng)當(dāng)有物質(zhì)層面擴(kuò)展到精神層面，如果未成年人所實(shí)施的犯罪行為給被害人近親屬的精神上造成了損失，也應(yīng)當(dāng)考量給予相應(yīng)的賠償。
 
   （三）以“令”代刑難以為繼
    在國外的未成年人刑罰替代措施體系中，宵禁令、監(jiān)管令這一類型的措施無論是法律規(guī)定還是司法實(shí)踐都比較常見。然而，2011年我國《刑法修正案（八）》中增設(shè)了“禁止令”，該項(xiàng)措施在實(shí)踐中暴露出一些問題亟待解決。
    1. 禁止令的法律屬性尚未明確
《刑法修正案（八）》增加禁止令的規(guī)定，即“對于被判處管制或宣告緩刑的犯罪分子，人民法院可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。”通過對涉罪未成年人適用禁止令，強(qiáng)制約束其活動(dòng)范圍，活動(dòng)方式和接觸人員，避免受外界不良環(huán)境的影響，可以促使其從外部約束到自覺矯正的轉(zhuǎn)變。令人費(fèi)解的是禁止令在立法上至今并沒有作出明確定性，學(xué)術(shù)界對此的觀點(diǎn)也不盡相同，主流的觀點(diǎn)有三種：一是認(rèn)為禁止令本質(zhì)上是一種保安處分，功能在于防止行為人再犯罪的代替或補(bǔ)充刑罰適用措施。二是將禁止令定性為社區(qū)矯正措施的一種，具有教育、矯治、預(yù)防的功能。三是認(rèn)為禁止令作為一種兼顧刑罰與非刑罰的綜合性法律措施，由行為人的刑事責(zé)任所引起，法律功能是管制的“執(zhí)行繩索”與緩刑的“考驗(yàn)規(guī)則”。禁止令相關(guān)法律規(guī)定的空白以及學(xué)者們的觀點(diǎn)不一，都阻礙了其在司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。
禁止令在司法實(shí)踐中，主要存在兩個(gè)方面的問題：（1）適用方式過于靈活，造成“同案不同判”的現(xiàn)象。法官在禁止令的適用方式上擁有較大的自由裁量權(quán)，同一類型的案件在不同地區(qū)的判決各異，缺乏統(tǒng)一、規(guī)范的適用標(biāo)準(zhǔn)。在未成年人刑事審判階段比較常見的禁止令內(nèi)容就有：“禁止從事高消費(fèi)活動(dòng)”、“禁止進(jìn)入娛樂場所”、“禁止申領(lǐng)、使用信用卡”、“禁止飲酒”等。（2）適用期限過于機(jī)械，與司法解釋不相符。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“禁止令的期限，既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗(yàn)的期限相同，也可以短于管制執(zhí)行”。但是，有學(xué)者通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)：在司法實(shí)踐中，法官發(fā)出的禁止令期限均與管制刑期和緩刑考驗(yàn)期相同。鑒于禁止令對渉罪未成年人的人身自由限制程度較高，如果沒有法律規(guī)定和充分的事實(shí)理由作為依據(jù)擅自延長期限，不利于對未成年人合法權(quán)利的保護(hù)。
    2. 責(zé)令父母或者監(jiān)護(hù)人加以管教執(zhí)行無力
    責(zé)令父母或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教是指由司法機(jī)關(guān)責(zé)令未成年人的父母或監(jiān)護(hù)人進(jìn)行嚴(yán)格的看管和教育。該條文長期受家庭結(jié)構(gòu)不完整以及缺乏強(qiáng)制力等因素的制約，所以在實(shí)踐中并沒有真正發(fā)揮其應(yīng)有的功能。在司法實(shí)踐中，一些涉罪未成年人父母自身文化素質(zhì)不高或者長年在外打工，適用責(zé)令管教措施并不能充分發(fā)揮該項(xiàng)措施應(yīng)有的效果。而對于涉罪未成年人的家長或者監(jiān)護(hù)人來說，由于缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任加以約束，那么他們履行責(zé)令嚴(yán)加管教措施的效果也就會(huì)大打折扣。本文由南京刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)馬雷撰寫，由南京刑事律師網(wǎng)首發(fā)，轉(zhuǎn)載請注明出處。
   （四）以“行”代刑日漸式微
   《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護(hù)法》都是針對未成年人司法保護(hù)領(lǐng)域制定的法律，所以統(tǒng)稱為少年司法中的“兩法”。其中，關(guān)于未成年人刑罰替代措施主要有：工讀教育、收容教養(yǎng)。
    1、工讀學(xué)校發(fā)展失衡
    工讀學(xué)校是我國為挽救有違法和輕微犯罪行為的未成年人開設(shè)的專門教育學(xué)校。目前，我國的工讀學(xué)校基本穩(wěn)定在70所左右，有些省份至今還沒有一所工讀學(xué)校，例如：山東、新疆、西藏等。江蘇省原先有三所，目前處在辦學(xué)狀態(tài)只剩南京建寧中學(xué)一所，凸顯出工讀學(xué)校的發(fā)展?fàn)顩r嚴(yán)重滯后。有學(xué)者把工讀學(xué)校現(xiàn)階段的發(fā)展?fàn)顩r形象地總結(jié)為“三個(gè)1/3”，即有大約1/3左右的學(xué)校發(fā)展勢頭良好，大約1/3的學(xué)校發(fā)展停滯，還有大約1/3的學(xué)校已經(jīng)或者正面臨關(guān)閉。
我國面對構(gòu)建法治國家的要求，為了發(fā)揮工讀教育在預(yù)防未成年人犯罪過程中的重要作用，工讀學(xué)校的教育改革勢在必行。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》第35條第3款規(guī)定：“對未成年人送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育，應(yīng)當(dāng)由其父母或者其他監(jiān)護(hù)人或者原所在學(xué)校提出申請，經(jīng)教育行政部門批準(zhǔn)。”這就是工讀學(xué)校入學(xué)所必經(jīng)的“三自愿”程序即入學(xué)需要涉罪未成年人、家長、學(xué)校三方同意，其中一方不同意都無法入學(xué)。現(xiàn)實(shí)狀況是一方面工讀學(xué)校的數(shù)量在減少，招生規(guī)模在縮小，另一方面無論是社會(huì)上還是普通學(xué)校中應(yīng)該進(jìn)入工讀學(xué)校接受教育的未成年人數(shù)量并沒有出現(xiàn)下降的跡象。
    2. 收容教養(yǎng)定位不明
    按照我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第38條規(guī)定：“未成年人因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府依法收容教養(yǎng)。”根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，收容教養(yǎng)的適用機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，而不是法院，法院只是建議機(jī)關(guān)。收容教養(yǎng)究竟是什么性質(zhì)的措施，有的認(rèn)為是一種刑事措施，有的認(rèn)為應(yīng)該屬于行政處罰措施，有的認(rèn)為是一種強(qiáng)制性教育措施。還有學(xué)者將收容教養(yǎng)歸類為感化教育性行政措施，主要把其在我國社會(huì)主義法治發(fā)展過程中的歷史演進(jìn)與臺(tái)灣地區(qū)當(dāng)前的感化教育措施作為參照，但沒有對法律屬性作出較為明確的界定。在現(xiàn)行法律體系下，作為行政處罰措施之一的收容教養(yǎng)，其法律性質(zhì)及地位顯得極為尷尬。也正因?yàn)槿绱耍趧趧?dòng)教養(yǎng)制度廢除后，該制度也基本處于棄用狀態(tài)。
   三、我國未成年人刑罰替代措施的體系完善
未成年人刑罰替代措施的體系完善是一個(gè)系統(tǒng)工程，應(yīng)當(dāng)將其放到當(dāng)代中國社會(huì)主義刑事法治發(fā)展的語境中加以考量，并在確立基礎(chǔ)理論的前提下，結(jié)合我國具體的司法情況，根據(jù)涉嫌輕微犯罪未成年人的身心特點(diǎn)，在實(shí)踐探索中逐步完善。
  （一）構(gòu)建三層四類未成年人刑罰替代措施體系
我國目前的未成年人刑罰替代措施立法較為分散，制度設(shè)計(jì)方面缺乏整體性和體系性，導(dǎo)致可供實(shí)踐選擇適用的未成年人替代措施也十分有限。為了更好落實(shí)“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則，有必要構(gòu)建一套“寬容而不縱容”的未成年人刑罰替代措施體系，并完善具體措施。
所謂體系是指一定范圍內(nèi)或同類的事物按照一定的程序和內(nèi)部聯(lián)系組合而成的整體。未成年人刑罰替代措施體系的構(gòu)建不僅可以有效地解決立法上的零散化、法律條文之間相互沖突的問題，也能夠在未成年人刑事司法的實(shí)踐過程中更好地實(shí)現(xiàn)公平與正義。從國外的立法規(guī)定來看，由于受益于較為成熟的少年司法制度，西方發(fā)達(dá)國家基本形成一套相對完整的未成年人刑罰替代措施體系。例如德國《少年法院法》規(guī)定了教育處分措施和拘束處分措施，日本《少年法》規(guī)定了：保護(hù)觀察、移送兒童自立支援設(shè)施或者兒童養(yǎng)護(hù)設(shè)施、移送少年院，英國《兒童法》規(guī)定了拘禁型保護(hù)處分和社區(qū)型保護(hù)處分（社會(huì)服務(wù)令、社區(qū)感化令、宵禁令、監(jiān)管令），美國《少年法庭法》規(guī)定了：保護(hù)觀察、離家安置、訓(xùn)練學(xué)校等未成年人刑罰替代措施，并且主要依托于恢復(fù)性司法程序與司法轉(zhuǎn)處項(xiàng)目。上述國家的未成年人刑罰替代措施都是按照一定的標(biāo)準(zhǔn)分為幾大類型，每種類型的替代措施內(nèi)部涵蓋著各種具體措施，且具有層次分明、彼此銜接、方式靈活、種類多樣的體系化特征。
與其他國家的法律制度對照，我國未成年人刑罰替代措施的體系構(gòu)建，應(yīng)有較為豐富的內(nèi)容，涵蓋宏觀層面的體系結(jié)構(gòu)、中觀層面的類型設(shè)置以及微觀層面的具體措施。而解決不同類型替代措施之間的相互銜接以及同一類型的未成年人刑罰替代措施之間的彼此協(xié)調(diào)是體系完善的關(guān)鍵所在。為此，可以參照刑罰體系的結(jié)構(gòu)，將訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過合并成教育型替代措施，把賠禮道歉與賠償損失作為賠償型替代措施，責(zé)令父母及監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教改造成強(qiáng)制親職教育與禁止令一起納入指令型替代措施一種，建議行政處分、行政處罰被收容教養(yǎng)和專門學(xué)校所替代并統(tǒng)稱為行政型未成年人刑罰替代措施。教育型、賠償型、指令型、行政型四種類型的未成年人刑罰替代措施的嚴(yán)厲程度依次上升，由于指令型和行政型措施對于渉罪未成年人的人身自由有所限制，所以決定是否適用的權(quán)力僅限于法院。然而，教育型和賠償型措施卻不涉及人身自由，因此公安、檢察院、法院均有權(quán)依照相關(guān)程序作出。
 
類型設(shè)置         具體措施         適用主體
教育型替代措施     訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過     公安、檢察院、法院
賠償型替代措施     賠禮道歉、賠償損失     公安、檢察院、法院
指令型替代措施     禁止令、強(qiáng)制親職教育、社會(huì)服務(wù)令         法院
行政型替代措施     專門學(xué)校、收容教養(yǎng)     法院
    未成年人刑罰替代措施體系中具體措施的法律性質(zhì)不同，決定了彼此間司法功能的差異。教育型措施的功能在于通過外部和內(nèi)在兩種方式，促使未成年人認(rèn)識(shí)到自身行為的社會(huì)危害并且真誠悔罪；賠償型措施主要通過物質(zhì)和精神兩個(gè)層面予以補(bǔ)償，以修復(fù)已被破壞的社會(huì)關(guān)系；指令型措施是以禁令為形式，對渉罪未成年人及其監(jiān)護(hù)人進(jìn)行生活習(xí)慣和作風(fēng)等方面的指引；行政型措施則著重對于渉罪未成年人進(jìn)行較為集中的思想感化教育、文化基礎(chǔ)教育以及職業(yè)技能教育。可以說，四種類型的未成年人刑罰替代措施都是以教育、感化、挽救為目的，只是根據(jù)未成年人罪行輕重程度的不同，在功能定位以及具體措施的設(shè)置上有所區(qū)分，以便司法機(jī)關(guān)可以有針對性選擇相應(yīng)的未成年人刑罰替代措施。司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)未成年人實(shí)施行為的社會(huì)危害性、自身的人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，綜合評(píng)估后先選定適用哪種類型的未成年人刑罰替代措施，然后再?zèng)Q定單處或者并科同一類型中的具體措施；應(yīng)該秉持“就低不就高”的原則，但凡符合適用嚴(yán)厲程度較低的未成年人刑罰替代措施，就不再選擇對渉罪未成年人人身自由限制程度較高的刑罰替代措施。從某種意義上講，未成年人刑罰替代措施體系之中的具體措施是可以實(shí)現(xiàn)相互替代的。
 
   （二）完善已有未成年人刑罰替代措施
    我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中規(guī)定的未成年人刑罰替代措施主要有：訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、建議行政處分或者行政處罰、專門學(xué)校、收容教養(yǎng)等。針對這些措施存在的問題，有必要在構(gòu)建我國未成年人刑罰替代措施體系框架內(nèi)，對這些措施進(jìn)行分類、改良和廢止。
    1、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過的合一
    訓(xùn)誡是通過對涉罪未成年人的譴責(zé)教育，使其認(rèn)識(shí)到犯罪行為給受害人及其家屬、社會(huì)甚至國家所造成的危害。具結(jié)悔過是通過責(zé)令悔過的方式以及向被害人賠禮道歉的方式，來達(dá)到教育矯治涉罪未成年人的目的。從精簡立法、方便司法的角度，將訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過合二為一，將其定性為教育型措施。具體理由有以下兩點(diǎn)：一是因?yàn)橛?xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過從本質(zhì)上對涉罪未成年人的教育矯治效果較好。二是司法實(shí)踐中，訓(xùn)誡與責(zé)令具結(jié)悔過也可以同時(shí)適用。
    2. 賠禮道歉和賠償損失的并科
    在未成年人刑事訴訟的過程中適用賠禮道歉，對未成年人進(jìn)行教育，同時(shí)可以要求未成年人向被害人道歉或賠償，在一定時(shí)期內(nèi)可以要求未成年人向受害人道歉或賠償，在一定時(shí)期內(nèi)遵守行為規(guī)范，接受特定內(nèi)容的教育或接受心理輔導(dǎo)等。”賠禮道歉是指渉罪未成年人對被害人承認(rèn)錯(cuò)誤表示歉意，以求諒解；賠償損失是指渉罪未成年人及其家屬對被害人給予一定經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，以彌補(bǔ)傷害。兩者都是通過渉罪未成年人對被害人的補(bǔ)償，意在恢復(fù)渉罪未成年人與被害人雙方之間的緊張關(guān)系，不同之處在于前者僅限于精神補(bǔ)償，而后者更重在物質(zhì)賠償。既然未成年人的犯罪行為對被害人造成的損害既包括物質(zhì)損害又包括精神損害，那么與之相對應(yīng)的賠償型替代措施也應(yīng)該包括物質(zhì)和精神兩個(gè)方面。
     3、禁止令的法律重塑
    禁止令作為未成年人刑罰替代措施之一，是指審判機(jī)關(guān)對未成年人發(fā)出的，由其監(jiān)護(hù)人、社會(huì)工作者監(jiān)督執(zhí)行的，禁止未成年人在一定期限內(nèi)進(jìn)行某些限制性行為的書面指令。禁止令可限制對未成年犯罪人以下行為：夜不歸宿；脫離監(jiān)護(hù)人單獨(dú)居住；吸煙、酗酒；進(jìn)入營業(yè)性的網(wǎng)吧；KTV、酒吧等不適合未成年人進(jìn)入的場所、曠課、參與賭博等。同時(shí)禁止令還可以要求渉罪未成年人及其監(jiān)護(hù)人應(yīng)定期向簽發(fā)禁止令的法院匯報(bào)未成年人在禁止令規(guī)定時(shí)段內(nèi)的行為表現(xiàn)。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定》第2條：“人民法院宣告禁止令，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對性地決定禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)‘從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人’的一項(xiàng)或者幾項(xiàng)內(nèi)容。”法官在審判過程中，就禁止令的內(nèi)容和期限的確定應(yīng)該堅(jiān)持三項(xiàng)原則：（1）必要性原則。法官在決定對渉罪未成年人是否宣告禁止令時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮宣告禁止令是否出于社會(huì)防衛(wèi)和矯治渉罪未成年人所必要。（2）關(guān)聯(lián)性原則。法官在宣告禁止令時(shí)要充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，包括：犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪對象、犯罪手段、犯罪場所等。（3）相稱性原則。法官宣告的禁止令的內(nèi)容和期限應(yīng)當(dāng)與渉罪未成年人的人身危險(xiǎn)性、再犯可能性以及所實(shí)施犯罪行為的社會(huì)危害性相稱。遵守上述原則，目的是是禁止令的具體內(nèi)容和期限根據(jù)個(gè)案情況作出有針對性的處置，又能夠在整體上保持適用標(biāo)準(zhǔn)的相對一致。
  4、收容教養(yǎng)的司法改良
    收容教養(yǎng)的作為行政處罰中的一種其實(shí)并不適合，主要是因?yàn)槭杖萁甜B(yǎng)并不在《行政處罰法》第8條所規(guī)定的七種行政處罰之中，況且憲法明確規(guī)定了限制人身自由的行政處罰只能由法律規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第17條第4款的相關(guān)規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令家長或監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”就適用對象而言，收容教養(yǎng)是作為未成年人刑事處遇措施的一種；就功能屬性而言，其主要是對于刑罰的一種補(bǔ)充，且具有較強(qiáng)的行政性色彩；就立法目的而言，收容教養(yǎng)不僅僅立足于社會(huì)防衛(wèi)，更側(cè)重于渉罪未成年人的順利回歸社會(huì)。因此，應(yīng)該把收容教養(yǎng)改良為未成年人刑罰替代措施體系中的一種具體措施，并將其歸類為行政型措施。
 
   （三）新增緊缺未成年人刑罰替代措施
    要構(gòu)建完善的未成年人刑罰替代措施體系，在改革、完善已有刑罰替代措施的同時(shí)，還要必要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，增加一些新的未成年人刑罰替代措施。
    1.行政型替代措施中新增專門學(xué)校
    為了預(yù)防與控制一些“家長管不了、學(xué)校不愿管”的涉嫌違法、觸法以及輕微犯罪的未成年人，可以由專門學(xué)校替代原來的工讀學(xué)校，并作為未成年人刑罰替代行政型措施中的一種。2018年《未成年人保護(hù)法（草案）》將“工讀學(xué)校”更名為“專門學(xué)校”，之所以稱之為“專門學(xué)校”，主要是其作為未成年人刑罰替代行政型措施之一，所體現(xiàn)出的“五個(gè)專門”即專門立法、專門程序、專門師資、專門生源、專門教育。其中，專門程序指的就是專門學(xué)校的入學(xué)程序。因此，應(yīng)該將工讀學(xué)校的“三自愿”的入學(xué)模式改變?yōu)?ldquo;先自愿、后強(qiáng)制”的入學(xué)模式。專門學(xué)校具體的入學(xué)程序?yàn)椋涸瓕W(xué)校對于不適宜在校繼續(xù)學(xué)習(xí)的問題學(xué)生，可以組織該生所在班級(jí)的班主任、授課老師以及專門學(xué)校的老師共同進(jìn)行評(píng)估，對于符合入學(xué)條件的學(xué)生，會(huì)先征得未成年人父母和本人的同意；當(dāng)他們中的一方不愿意接受專門教育時(shí)，原學(xué)校可以申請教育行政部門再次組織專家對該生進(jìn)行鑒定評(píng)估，如果得出的結(jié)論與之前的相同，而該生本人或者其父母仍表現(xiàn)不同意的情況下，可以由人民法院決定將該生送交專門學(xué)校繼續(xù)接受教育。
     2、指令型措施中增加強(qiáng)制親職教育與社會(huì)服務(wù)令
    強(qiáng)制親職教育是指要求渉罪未成年人的監(jiān)護(hù)人在一定期限內(nèi)，遵守和履行某些限制性規(guī)定的司法指令，是對家長監(jiān)護(hù)侵害的一種預(yù)防和矯治的懲戒型措施。對于渉罪未成年人的監(jiān)護(hù)人而言，強(qiáng)化他們對于未成年人監(jiān)管義務(wù)，進(jìn)而緩解責(zé)令家長或者監(jiān)護(hù)加以管教措施執(zhí)行不力的現(xiàn)狀。“寧愿通過督促父母履行義務(wù)，或幫助父母提高履行義務(wù)能力，不到萬不得已不主張強(qiáng)制未成年子女離開父母進(jìn)入機(jī)構(gòu)進(jìn)行保護(hù)、接受教育矯治。”強(qiáng)制親職教育的實(shí)施過程中，家長應(yīng)該多從親情出發(fā)，正確引導(dǎo)和規(guī)范渉罪未成年人的行為，而不是一味的打罵、埋怨、應(yīng)當(dāng)動(dòng)之以情，曉之以理。因?yàn)槲闯赡耆松硇陌l(fā)育不成熟，社會(huì)閱歷尚淺，對家庭及親屬有著依賴性和信任感，如果在這個(gè)時(shí)候家長能夠及時(shí)、有效對未成年人進(jìn)行引導(dǎo)教育的話，那么對其改正措施，開始新的生活大有益處。不僅如此，有學(xué)者還認(rèn)為：“可以強(qiáng)制監(jiān)護(hù)人到辦案地點(diǎn)接受訓(xùn)誡，把強(qiáng)制親職教育與訓(xùn)誡兩項(xiàng)措施結(jié)合適用。”
    社會(huì)服務(wù)令是指法院責(zé)令未成年人從事公益勞動(dòng)或者到某一指定場所，完成一定期限無償?shù)纳鐣?huì)服務(wù)勞動(dòng)。其目的是為了讓未成年人以自己的勞動(dòng)來彌補(bǔ)犯罪對社會(huì)造成的損害，增強(qiáng)其社會(huì)責(zé)任感。由于這一措施是在不脫離社會(huì)、不影響正常工作和學(xué)習(xí)的情況下對涉罪未成年人進(jìn)行教育矯治，不僅避免了監(jiān)禁的副作用，而且有益于他們以健康的心態(tài)回歸社會(huì)，符合未成年人刑事司法的理念。社會(huì)服務(wù)令作為一種開放式的未成年人刑罰替代措施，對于涉罪未成年人不需要關(guān)押，既能減輕國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，又能使涉罪未成年人在不與社會(huì)隔離的情況下接受教育。專門學(xué)校、強(qiáng)制親職教育以及社會(huì)服務(wù)令的增設(shè)不僅可以對同一類型的措施在內(nèi)容上進(jìn)行補(bǔ)充，也能夠體現(xiàn)出未成年人刑罰替代措施體系的整體性、及時(shí)性、針對性、有效性的特征。本文由南京刑事辯護(hù)律師團(tuán)隊(duì)馬雷撰寫，由南京刑事律師網(wǎng)首發(fā)，轉(zhuǎn)載請注明出處。
 
 

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