刑事案件二審開庭審理為原則，不開庭為例外(作者韓冰律師)

　　《刑事訴訟法》第二百三十四條

　　第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理： (一)被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件; (二)被告人被判處死刑的上訴案件; (三)人民檢察院抗訴的案件; (四)其他應當開庭審理的案件。 第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。 第二審人民法院開庭審理上訴、抗訴案件，可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。

　　對《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款第一項規定的理解，不得限制解釋

　　（一）只要被告人針對一審認定的事實、證據提出了“可能影響定罪量刑”的異議，就應當開庭審理

　　2012年刑事訴訟法修改時，張軍檢察長時任最高人民法院副院長，在其編寫的《新刑事訴訟法法官培訓教材》(2012年出版)中，明確指出對《刑事訴訟法》第二百三十四條第一款第一項不能做限制解釋，即“只要是被告人、自訴人及其法定代理人提出了有可能影響定罪量刑的異議，不論該異議最終是否成立或者最終是否影響定罪量刑，均應當開庭審理。即使所提的異議明顯不成立，根據立法精神，也應當開庭審理。”前述理解與把握寫入教材之中，用于法官培訓，代表了該觀點就是最高人民法院的權威觀點。

　　因此，二審合議庭僅能就被告人提出的異議進行形式審查，只要被告人對一審認定的事實、證據提出了可能影響定罪量刑的異議，二審合議庭即應當依法開庭審理。不能通過限制解釋，將合議庭認為被告人提出的異議不成立，或異議最終不影響定罪量刑的情形排除在刑事訴訟法第二百三十四條第一款第一項的規定之外。

　　（二）二審合議庭無權以異議不成立或異議最終不影響定罪量刑為由決定二審不開庭審理

　　最高法適用刑事訴訟法解釋第三百二十三條第一款第二項之規定，“開庭審理上訴、抗訴案件，可以重點圍繞對第一審判決、裁定有爭議的問題或者有疑問的部分進行。根據案件情況，可以按照下列方式審理：……(二)法庭調查應當重點圍繞對第一審判決提出異議的事實、證據以及提交的新的證據等進行;對沒有異議的事實、證據和情節，可以直接確認。”

　　根據該條規定，對于被告人提出異議的事實、證據，應通過開庭審理的形式來認定異議是否成立。而對于異議是否最終影響定罪量刑，更是要以認定異議是否成立為前提條件。二審合議庭在決定二審庭審方式的階段，無權越過法庭審理，對被告人提出的異議是否成立或異議是否最終影響定罪量刑進行實質審查。以被告人提出的異議不成立或異議最終不影響定罪量刑為由，認定案件不屬于刑事訴訟法第二百三十四條第一款第一項規定應當開庭審理的情形，決定不開庭審理，屬于未審先判的違法行為。

　　二審應以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外

　　(一)1996年刑事訴訟法第一百八十七條第一款之規定，“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。”

　　對于上訴案件，1996年刑事訴訟法規定對上訴案件和抗訴案件應當開庭審理，只有事實清楚的上訴案件可以不開庭審理，實質上就是“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”的二審審理方式。但是因為認定事實是否清楚的自由裁量權在法官，更兼多種因素，導致法官不當使用自由裁量權認定案件事實清楚，作出不開庭審理的決定，以至于實踐中出現了“以不開庭審理為原則，以開庭審理為例外”的情況。

　　(二)為了解決這一問題，2012年刑事訴訟法對二審審理方式的規定進行了必要的修改，在刑事訴訟法與最高法適用刑事訴訟法解釋中，通過對可以不開庭審理的情形進行規定，不再賦予法官認定案件事實清楚，決定不開庭審理的自由裁量權;只允許法官根據法定情形決定不開庭審理，徹底貫徹“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”的二審審理方式。

　　對此，最高法適用刑事訴訟法解釋第三百二十四條之規定，“第二審案件依法不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。合議庭全體成員應當閱卷，必要時應當提交書面閱卷意見。”該條一方面規定了不開庭審理的情況下對案件的審查方式;另一方面，明確了只有在“依法”不開庭審理的情況下，才能通過訊問、聽取意見、閱卷的方式對案件進行審查，以代替法庭審理。

　　最高法適用刑事訴訟法解釋第三百二十四條規定的“依法”，其法律依據在該解釋的第三百一十八條中明確規定：“對上訴、抗訴案件，第二審人民法院經審查，認為原判事實不清、證據不足，或者具有刑事訴訟法第二百二十七條(現第二百三十八條)規定的違反法定訴訟程序情形，需要發回重新審判的，可以不開庭審理。”在刑事訴訟法與最高法適用刑事訴訟法解釋中，只有該條是對可以不開庭審理情形的規定。

　　因此，可以“依法”作出不開庭審理決定，以訊問被告人、聽取辯護人意見、閱卷的方式審查案件的，僅有以下兩種情況：(1)案件事實不清、證據不足，需要發回重審的;(2)案件具備現刑事訴訟法第二百三十八條規定違反法定訴訟程序，即違反公開審判的規定、回避制度等，需要發回重新審判的。該兩種情況即是“以開庭審理為原則，不開庭審理為例外”中的“例外”，除此之外的均為“原則”;合議庭不具備自由裁量權，以其它任何理由作出不開庭審理決定均無法可依。本文轉自韓冰律師微博。

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