為了真相 為了未成年人的無罪

　　-----***涉嫌非法行醫罪一審辯護意見(第一次)

　　作為被告人的辯護人，首先對非法行醫案的發生表示遺憾，對死者的離去表示哀悼，對死者家屬表示同情。但基于當事人的委托，基于對被告人權利的保護，尤其是對未成年人權利的特殊保障，辯護人依據事實法律履行自己的辯護職責。

　　法庭尊貴，是因為你們行使的裁判權力，是超越自然的，是神圣的。2月6日的庭前調解、2月11日第一次開庭對被告人使用戒具、3月13日主審法官再次告知繳納8000元罰金、3月17日的二次專家出庭接受質詢，雖然合議庭多次嚴重違反法定程序。但辯護人，對神圣的審判權依然敬重有加。因為，如果這次審判不公正，正義的審判必將到來。

　　辯護人的辯護是為了弱者的權利，為了未成年人的權利，為了還原事實真相。辯護人甚至質疑是不是少年庭的法官在審理本案，因為根據法院公示的少年庭法官名冊顯示案件合議庭成員均不在冊。

　　第一部分程序之辯

　　關于本案偵查起訴及審理過程。***2014年3月10晚23時被抓獲，當晚11時47分至次日凌晨在新北區衛生局接受詢問，之后一直在新北區公安局辦案中心，3月11日13時被訊問，當晚20時被執行刑拘。4月10日由新北分局提請批準逮捕，新北區人民檢察院 4月17日批準逮捕，同日晚17時宣布逮捕，6月13日告知移送審查起訴。7月30日、10月13日兩次因部分事實不清證據不足，退回補充偵查11月13日再次移送審查起訴，11月26日南醫大司法鑒定所出具鑒定意見書，2015年1月4日起訴至法院。法院1月4日告知被告人家屬并通知繳納罰金10000元，后于2月12日、3月17日兩次開庭審理。出現大量的程序違法，從偵查起訴，到案件審理存在如下違法之處。

　　一、公安機關違法之處

　　1、關于通知法定代理人到場問題。(1)、偵查人員明知***父親電話的電話而沒有通知，(證據卷14頁手機顯示照片)。(2)、總共5次筆錄有兩次沒有成年人到場。(3)、法定代理人到場通知書系屬頂替簽字。違反《刑事訴訟法》規定、《公安機關辦理刑事案件程序規定》第十一章第一節、《江蘇省公安機關辦理未成年人刑事案件工作規定(試行)》。

　　2、關于公安認為需要羈押采取強制措施必要性評估問題。違反《江蘇省公安機關辦理未成年人刑事案件工作規定(試行)》第二十六條(第二十六條辦理未成年人刑事案件，應當綜合考慮未成年犯罪嫌疑人的主觀惡性、犯罪情節、社會危害程度和初犯、偶犯、過失犯罪、在校學生犯罪等情形，優先考慮使用取保候審、監視居住等非羈押性措施，慎用刑事拘留、逮捕等羈押性措施。對未成年犯罪嫌疑人采取強制措施的，應當進行必要性評估，評估內容包括：社會調查報告;是否有法定、酌定從輕、減輕情節;是否可能適用緩刑或拘役、管制;是否可能判處三年以下有期徒刑;悔罪表現;和解賠償情況;被害人、法定代理人或者律師意見。確有必要采取強制措施的，應當注意方式方法，盡量縮小影響。)規定。

　　3、關于提訊證的違反規定問題。(1)、提訊證發放日期為3.31 ，而提訊證顯示第一次提訊時間為2014年3月11日。(2)、提訊證注明更換偵查員的應當重新辦理提訊證，但4次之中的后面2次出現更換偵查員沒有重新辦理提訊證。(證據卷第3頁)

　　4、 關于是否存在誘供問題。***前面三次都是說掛水的事情，4月17日的第四次詢問表達出現非法行醫的專業術語，而且法庭審理過程中也是陳述掛水的事情，存在誘供嫌疑。

　　5、關于抓獲問題。2014年3月11日立案，但對***是提前一天抓獲(證據卷第一頁最后一行，文書卷第2頁)) 違反《江蘇省公安機關辦理未成年人刑事案件工作規定(試行)》 第四條(公安機關對未成年犯罪嫌疑人進行初查需要詢問時，原則上著便裝進行調查，征求其法定代理人或者其他監護人的意見選擇合適的詢問地點和場所，一般不直接帶至公安機關調查，縮小知情面。)規定。

　　6、關于非法限制未成年人人身自由問題。2014年3月10日晚11時50分至3月11日1時57分在新北區衛生局做筆錄。之后在公安機關的控制之下之將近10個小時，直13時41分進行第一次詢問，被告人作為未成年人有沒有得到休息的保障未見記載說明。

　　7、關于社會調查問題。違反《江蘇省公安機關辦理未成年人刑事案件工作規定(試行)》第八條、第十條(第八條 辦理未成年人刑事案件，除圍繞案件事實開展常規的偵查、取證工作外，可以根據情況對未成年犯罪嫌疑人的相關情況進行社會調查。需要提請批準逮捕、移送審查起訴的，應當進行社會調查。第十條 對需要提請批準逮捕、移送審查起訴的未成年犯罪嫌疑人進行社會調查后，應當形成調查報告。提請人民檢察院審查批準逮捕或者移送審查起訴的，調查報告應當與案卷材料一并隨案移送人民檢察院。在提請審查批準逮捕或移送審查起訴前無法調查清楚的，公安機關應當作出書面情況說明。)規定。

　　8、關于法定代理人未到場的情況說明問題。違反《江蘇省公安機關辦理未成年人刑事案件工作規定(試行)》第十三條規定(第十三條(法定代理人無法通知、不能到場的情形包括：(一)身份不明的;(二)已亡故或下落不明的;(三)監護能力喪失或不足的;(四)無法及時到場的;(五)其他無法或不宜到場的情形。有特殊情況未通知或通知后未到場的，偵查人員應出具書面說明并附卷。)規定。

　　9、關于問明律師辯護問題。違反《江蘇省公安機關辦理未成年人刑事案件工作規定(試行)》第二十五條(第二十五條辦案單位對未成年犯罪嫌疑人進行第一次訊問或采取刑事強制措施時，除依法告知相關訴訟權利義務外，還應問明其是要自行委托律師提供辯護還是由法律援助機構指派律師提供辯護，并如實記載。)規定。

　　10、關于案件立案程序問題。在衛生局的處罰明確記載被告人不知道關于行醫資格條件的情況下，以非法行醫罪進行立案偵查違反規定。

　　二、人民檢察院在批捕和審查起訴過程中的違法之處

　　1、關于審查逮捕應當制作筆錄附卷問題。違反《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第十七條(第十七條　人民檢察院辦理未成年犯罪嫌疑人審查逮捕案件，應當訊問未成年犯罪嫌疑人，聽取辯護律師的意見，并制作筆錄附卷。訊問未成年犯罪嫌疑人，應當通知其法定代理人到場，告知法定代理人依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。)規定。

　　2、關于審查起訴應當聽取意見問題。違反《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第二十二條(第二十二條　人民檢察院審查起訴未成年人刑事案件，自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知被害人及其法定代理人或者其近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人有權委托訴訟代理人。審查起訴未成年犯罪嫌疑人，應當聽取其父母或者其他法定代理人、辯護人、被害人及其法定代理人的意見。)規定。

　　3、關于審查起訴應當詢問問題。違反《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第二十三條(第二十三條　人民檢察院審查起訴未成年人刑事案件，應當訊問未成年犯罪嫌疑人。訊問未成年犯罪嫌疑人適用本規定第十七條、第十八條的規定。)規定。

　　4、關于起訴事實與證據問題。前兩次部分事實不清證據不足退回補充偵查，之后的起訴并沒有實質證據增加，如此起訴任仍然應當是部分事實不清證據不足。

　　5、關于詢問被告人應當通知法定代理人問題。訊問未成年犯罪嫌疑人，應當通知其法定代理人到場，告知法定代理人依法享有的訴訟權利和應當履行的義務。

　　6、關于應當監督未成年人犯罪的偵查和審理工作問題。違反《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》。

　　三、審判機關違法之處

　　1、沒有進行案件審理通知被告人家屬繳納罰金，屬于未經審判，先認定有罪，違背無罪推定的規定。

　　2、針對附帶民事訴訟先行調解，違反先刑后民的刑事訴訟程序規定。

　　3、對辯護人提出的變更強制措施申請逾期答復，違反《刑事訴訟法》(第九十五條規定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定;不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。) 的規定。

　　4、人民法院的書面答復說明對申請書斷章取義，沒有將申請人的理由予以回復，違反《刑事訴訟法規定》(第九十五條規定。)(詳情見申請書和法院告知函)

　　5、沒有告知合議庭組成人員，違反《刑事訴訟法規定》第一百八十二條(人民法院決定開庭審判后，應當確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人及其辯護人。)的規定。

　　6、關于被告人帶著戒具接受審理違反規定問題。在辯護人進行發表辯護詞之前辯護人提出要求解除戒具，但審判長沒有同意，違反《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百八十條、《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第二十五條(在法庭上不得對未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐著接受法庭調查、詢問，在回答審判人員的提問、宣判時應當起立。)的規定。

　　7、書面要求家屬繳納10000元罰金，違背現代司法不得株連倫理。

　　8、關于查明未成年人實施被指揮行為時的主客觀原因問題。在辯護人發表辯護意見之前，法庭以進入辯論階段為由予以拒絕，違反了最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定第二十八條(法庭調查時，審判人員應當核實未成年被告人在實施被指揮的行為時的年齡。同時還應當查明未成年被告人實施被指揮的行為時的主觀和客觀原因。)的規定。

　　9、關于法庭審理被告人沒有達到刑事責任年齡之前的行為不能追究問題。最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第十二條(行為人在達到法定刑事責任年齡前后均實施了犯罪行為，只能依法追究其達到法定刑事責任年齡后實施的犯罪行為的刑事責任。)的規定。

　　10、關于審理查明被告人的犯罪目的動機問題。最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋第十一條規定，應當查明而沒有查明。

　　11、關于被告人陳述和法定代理人補充陳述問題。違反《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第四百八十六條( 未成年被告人最后陳述后，法庭應當詢問其法定代理人是否補充陳述。)的規定，沒有詢問法定代理人是否補充。

　　第二部分、事實與真相之辯

　　一、起訴書認定絕大部分涉及被告人***的犯罪事實不存在

　　1、起訴書認定2010年至2014年3月6日之間二人開辦診所的事實不存在。2010年***年僅12歲，正在讀小學，且主犯劉某恒多次證明是個人開辦診所---不存在共同行醫。

　　2、起訴書認定的2013年5月20日對被告人的衛生行政處罰不存在。庭審中劉某恒自認是其個人開診所，對診所的處罰系屬因***不在現場，由***頂替簽字，因此不存在***因為非法行醫被處罰的事實。

　　- 3、起訴書認定共同開辦診所的事實不存在。庭審中***自認是其個人開診所，所有相關事務均由其個人負責，因此不存在共同開辦診所。

　　4、公訴人主張的共同非法行醫致人死亡的事實不存在。***僅僅是2014年3月6日之后到達常州，向第一被告人劉某恒學習，不存在共同行醫。并且被告人究竟是合伙作案，還是有分工的作案，主觀上是否存在通謀都沒有明確。

　　- 5、起訴書認定聽取法定代理人、辯護律師意見的事實不存在。一方面法定代理人和本辯護律師沒有在審查起訴階段發表意見，另一方面也沒有相關證據證明公訴人聽取法定代理人、辯護律師意見。

　　6、起訴書認定檢察機關詢問被告人***的事實沒有證據支持。

　　因此起訴書認定的關于被告人構成犯罪的絕大部分事實不存在。

　　二、審理查明事實不能證明被告人存在犯罪事實

　　庭審查明的事實是被告人年滿16周歲(即2014年1月21日之后)后僅僅向第一被告人學習5天，并且是按照第一被告人劉某恒安排做事，被告人是被第一被告人利用進行相關活動，這種利用被告人的無知進行的行為，應當由第一被告人承擔責任，被告人不構成犯罪。

　　第三部分、證據之辯

　　一、關于鑒定意見。1、鑒定意見的內容和出庭鑒定人的當庭陳述并沒有明確究竟何種藥物為過敏原，多少計量，是否與酒精是否有關，究竟是哪一次藥物導致過敏。2、鑒定人明確表示是什么藥物導致過敏史可以鑒定的。因此鑒定意見不能證明致死原因與被告人有關。3、鑒定意見的四種藥物中的兩種與被告人無關。

　　因此，鑒定意見不能證明致死原因與被告人有關，不能作為證明被告人有罪的證據。

　　二、關于證人郭**的證言。郭**作為證人認為被告人不是醫生，不存在共同行醫。

　　三、關于證人王*的證言。王*的證言證明被告人自2014年3月6日之后到達常州向第一被告人學習，不能證明共同非法行醫。

　　四、關于***的供述辯解。劉某恒在偵查階段的供述和當庭陳述均明確被告人不領取工資，幫忙帶小孩，向其學習，所有診所的事務均由其本人負責。其供述不能證明存在共同行醫。

　　五、沒有任何證據證明被告人存在主觀故意，公訴人在辯論中明確表示是推斷，其推斷依據的2013年的處罰依法不應當作為未成年人犯罪審理的內容。因此不存在證明犯罪故意的證據。

　　綜合全案證據，不能證據確實充分地證明被告構成犯罪。

　　第四部分、犯罪構成的法理分析之辯

　　一、不具備非法行醫的客觀要件

　　首先，沒有擅自從事醫療活動的行為。醫療活動主要是指診斷和治療，被告人不存在診療行為。

　　其次，被告人僅僅是學徒幫忙，是把第一被告人配好并且標注好的藥物進行滴注，并非自主行為。

　　二、不具備非法行醫間接故意的主觀要件

　　非法行醫罪的主觀方面具有行為故意，而不是犯罪直接故意，即明知自己不具備行醫資格，仍然從事醫療活動。但行為人對造成就診人死亡、身體健康受損的后果，則可能是過失，也可能是間接故意，即其應當預見非法行醫行為有可能造成就診人死亡、傷害的嚴重后果，因為疏忽大意沒有預見或者已經預見但輕信能夠避免，或者已經預見到可能發生上述后果而放任危害結果發生。

　　被告人不具備放任后果發生的間接故意。

　　三、不具備非法行醫的犯罪目的。

　　從犯罪目的看，是否要求具備牟利性呢?這一問題，新刑法并沒有明確規定。但從司法實踐來看，非法行醫者一般是以牟利為目的的，而且根據中國刑法第336條的立法意圖來看，該條在規定刑罰時，規定對犯非法行醫罪者并處或單處罰金，而罰金作為附加刑之一，其制裁對象主要是以牟利為目的的犯罪。因此，從犯罪目的看，非法行醫罪應具備“以牟利為目的”這一要件。

　　而被告人不僅沒有牟利的目的，也沒有獲得利益。

　　四、不具備非法行醫的共犯犯罪故意。

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，這是中國刑法第25條對共同犯罪所下的定義，根據這一定義，構成共同犯罪必須具備以下要件，一是犯罪主體必須是兩人以上，二是客觀方面必須具有共同的犯罪行為，三是主觀方面必須具有共同的犯罪故意。

　　新北區衛生局的處罰明確記載被告人不知道，偵查人員從來沒有問及被告人是否知曉從事醫療工作需要具有資格，被告人當庭陳述不知道需要相關資格，甚至不知道其所在的醫療機構沒有“醫療機構執業許可證”。因此被告人不存在共同犯罪的故意。

　　綜上，被告人的行為不符合非法行醫罪的犯罪構成，不構成犯罪。

　　第五部分、刑罰之辯

　　一、被告人不構成犯罪，不應當剝奪人身自由的處罰。

　　二、被告人沒有經營行為，沒有獲得利益，不應當處以罰金。

　　第六部分、常識之辯

　　1、年滿16周歲之前的行為與刑事審判沒有關系卻被大篇幅陳述舉證。2、一個15歲的孩子竟然被作為醫療機構的負責人予以行政處罰。3、利用未成年人逃避行政處罰、利用未成年人實施非法行醫，未成年人被追究責任，有違生活常識。4、檢察機關認定一個孩子從剛滿12周歲至16周歲之間與他人共同開設診所，更屬荒唐。

　　一個孩子無知到不知道需要醫師資格證、醫師執業證，不知道需要醫療機構執業許可證而向一個不知道有沒有醫師資格證的人學醫。更加說明被告人的無知與不具有犯罪故意。

　　如果對被告人定罪違背了刑法的謙抑性和罪刑法定原則，

　　第七部分、執法倫理之辯

　　劉廣恒2010年一次、2013年兩次先后共3次被處罰，如果沒有劉*恒、如果沒有執法機關的放縱，就不會有悲劇的發生。 當地政府沒有及時處理，執法不嚴導致悲劇發生。公安機關沒有調取劉廣恒2013年兩次被沒收藥品罰款5000元的相關證據，卻對當時年僅15歲被視作非法醫療機構負責人的***處罰材料進行了調取也說明公安機關存在放縱的嫌疑，并且對***極端不公。

　　2014年2月12--13日，全國衛生計生監督會議召開，國家衛計委要求嚴厲打擊和查處非法行醫，但**區沒有執行，應當檢察機關應當依法監督追究管理部門的責任。

　　第八部分、良知之辯

　　基于一般人的認知，利用未成年人的無知從事醫療活動的，未成年人不承擔法律責任。

　　習近平在2014年1月7日在中央政法工作會議上曾經強調：許多案件，不需要多少法律專業知識，憑良知就能明斷是非，但一些案件的處理就偏偏弄得是非界限很不清楚。

　　辯護人希望法庭判決能遵從良知。

　　第九部分、并非題外的話

　　為什么公安沒有立案直接抓捕，為什么不通知法定代理人、為什么不進行社會調查、為什么不對劉*恒2013年的兩次處罰進行取證、為什么對不構成犯罪主體階段的事實進行偵察、為什么不對犯罪目的和犯罪動機進行偵查?人心肉做，上次的庭審為什么不能安排親人之間會面交談?為什么違法帶著戒具受審?為什么對被告人未滿16周歲的走親戚幫忙帶孩子的行為也認為是共同設立診所?劉*恒的口供和當庭陳述認可先后3次因非法行醫被處罰為什么沒有追究刑事責任?其兩次被沒收藥品并處罰款5000元的證據沒有調取?

　　人民檢察院的職能不僅僅是提起公訴，在未成年人犯罪案件中更主要的是監督對未成年人權益的保護而進行法律監督。為什么沒有監督?如果進行了認真審核，本案會不會起訴到法院?

　　**區衛生局沒有盡到監管職責，第一被告人在新北區非法行醫長達五年之久而沒有取締，甚至在在國家衛計委要求嚴厲打擊和查處非法行醫的時候，劉*恒的私人診所還能正常營業，這些值得我們思考的又是什么?

　　本案太多的蹊蹺之處，警示我們的不論是行政執法還是刑事訴訟，都應當嚴格依法辦事。

　　第十部分、結辯

　　縱然法庭審理過程中存在很多的錯誤，但辯護人考慮司法的效率沒有申請合議庭人員的回避，因為辯護人相信你們的善良與公義。

　　今天的未成年人***作為被告人站在被告人席上，從偵查、起訴、審理各個環節沒有按照法定程序辦理，明天其他未成年被告人也會同樣被不法對待。那么我們今天的判決未成年人***所要傷害的，就不僅僅是未成年人的法定權利，也不僅僅是被告人的權利。而且將是整個法律的尊嚴、社會的倫理和民眾的是非判斷。

　　辯護人希望法庭的判決，能夠說明我們的司法審判體制還有起碼的是非觀和獨立性;我們希望本案的司法過程，能夠讓人們看到我們還能夠反思，還能夠對偵查和起訴的案件公正獨立的判決，并堅定地站在法治和人道主義這一邊。

　　歷史會銘記每個人為追求公正所做的貢獻，歷史也不會對每個人不遵守法定程序，加害正義的行為視而不見。本案的判決不僅會成為法律事實，也將成為歷史事實。而每一個人在歷史面前都應當有所選擇，!或者輝煌，或者恥辱。不是今天，便是明天。

　　最后，辯護人要對被告人***說，不要仇恨社會，司法的昌明需要每個人的努力，公檢法的工作人員與你本人無冤無仇，他們的程序違法，僅僅是工作疏忽所致，尤其是親眼目睹癱倒在法定代理人席上的母親被法警架出法庭不要心懷仇恨，要相信司法的公正。正義從來不會缺席!我們指望于未來的，是正義而不是復仇。

　　尊敬的法庭:

　　在推行案件終身負責制的今天，在現有證據不能證明致死原因由被告人造成，不能證明被告人存在故意犯罪，不能證明被告人存在共同犯罪的情況下，請用你們的良知、你們的公平、你們的良善、你們的母性作出判決。辯護人對法庭的公正判決心存期待! 謝謝。

　　此致

　　**市***區人民法院

　　***辯護人：江蘇鐘山明鏡律師事務所姬傳生

　　2015年3月18日

以上內容供參考，刑事法律服務專業性強，請咨詢專業刑事律師事務所，資深刑事律師咨詢電話18652978111。