刑事無罪辯護之“違規行為”辯護法

　　一、辯護思路

　　一般而言，公訴機關指控到法院的行為，都會具有一定的違法性、危害性，但這種行為并不一定構成刑事犯罪。如果把握違規行為與犯罪行為的界限，控辯雙方往往會存在分歧。作為辯護人首先應當對被告人的行為有一個客觀評價，認可其存在違規之處，然后闡述其不構成犯罪，這樣更容易被審判機關接受。

　　這種情況更多表現在經濟犯罪中，如貪污、挪用公款、受賄、行賄、私分國有資產、職務侵占、挪用資金、非國家工作人員受賄、向非國家工作人員行賄、騙取貸款、非法經營等案件較為突出。其中的一些行為違反了相關規定，違反了規章制度以及相關紀律，但并不據此認定構成犯罪。對于這種情況，刑事律師需要具有較廣的知識面，對相關行業有所了解，從而把握違規與犯罪的界限。

　　對于行政犯，認定犯罪要有明確的法律依據，并非有違法有危害性即是犯罪。只有相應的法律規定其屬于犯罪才可定罪。對于法律條文采取援引規范的，需要找出所援引的法律規定。類似于非法經營罪這樣“違反國家規定”的規定，對被告人定罪必須有相應的國家規定，否認不能定罪。

　　二、案例解讀與啟示

　　1.李某某二人非法經營案

　　被告人李某某，男，因涉嫌非法經營罪，于2013年8月9日被刑事拘留，后被逮捕。

　　被告人胡某某，男，因涉嫌非法經營罪，于2013年8月9日被刑事拘留，后被取保候審。

　　檢察院指控：被告人李某某伙同胡某某等人于2012年8月至2013年8月，在本市某大廈一層等地，以北京某市場調查中心的名義非法經營討債業務。現查明，其于2012年8月接受秦某某的委托向陳某索要欠款人民幣50萬元：后于2013年7月接受王某某的委托向姜某某索要欠款人民幣10萬元。二被告人后被查獲歸案。檢察院認為，被告人李某某、胡某某違反國家規定，從事非法經營行為，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為觸犯了《刑法》第225條第4項，應當以非法經營罪追究其刑事責任。

　　法院受理后對于案件的定性有不同的意見。法院認為：(1)被告人李某某、胡某某經營有償討債業務的行為，不具備“違反國家規定”的特征，不符合非法經營罪的構成要件;(2)經營有償討債業務過程中實施非法獲取公民個人信息、故意傷害、非法拘禁等行為，構成犯罪的，應當依照刑法相關規定定罪處罰。

　　后檢察院申請撤回起訴。法院裁定準許檢察院撤訴。

　　本案中，被告人擅自經營討債業務，顯然不是合法的營業范圍，在實踐中，對這種行為存在以犯罪論處的案例。對于此種行為，較為接近的罪名就是非法經營罪，而非法經營罪要求經營行為“違反國家規定”，如果沒有相應的國家規定作為依據，就不能認定有罪。

　　《刑法》第96條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”由此可見，國家規定的制定主體包括全國人大及其常委會、國務院。除此之外，國務院個部門制定的行政規章、地方人大制定的地方性法規、地方政府制定的行政規章，均不屬于國家規定。存在爭議的是國務院辦公廳發布的文件，是否屬于國家規定。實踐中掌握，以國務院辦公廳名義發布的文件符合三個條件的，應視為“國家規定”：(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸;(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準;(3)在國務院公報上公開發布。

　　非法經營犯罪的前三種情形，均是比較具體的規定。第(4)項規定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，屬于兜底條款，具體范圍由司法機關裁量。為了防止這一規定的濫用，避免非法經營罪成為口袋罪，實踐中對此有嚴格的掌握。根據這一項認定某一的行為構成非法經營罪，需要有相關法律、行政法規或者司法解釋的依據，否則不能認定被告人有罪。

　　2.林某某挪用資金案

　　被告人林某某，男，北京北某房屋開發有限公司董事長兼總經理;因涉嫌犯挪用資金罪于2001年4月2日被羈押，5月9日被逮捕。

　　檢察院以被告人林某某犯挪用資金罪，于2002年5月向法院提起公訴。

　　法院經審理查明：

　　(1)2000年11月9日，被告人林某某代表北京北某房屋開發有限責任公司(以下簡稱北某房屋公司)分別與游某某、林煥某(被告人林某某之弟)簽訂了《北京市外銷商品房契約》，約定將某大廈8層5、6號售予游某某，總價款為人民幣422.3萬元;將某大廈3層12號售予林煥某，總價款為人民幣420. 292萬元。協議中約定由游某某、林煥某在簽約時向北某房屋公司支付30 010的購房款，余款向中國建設銀行北京市通州區支行(以下簡稱建行通州支行)申請個人住房貸款。被告人林某某在北某房屋公司沒有收取游某某、林煥某二人30%購房款的情況下，指使北某房屋公司財務人員為游某某、林煥某二人開具了購房發票(向游某某開具的發票金額為人民幣127.3萬元，向林煥某開具的發票金額為人民幣126. 292萬元)并以此為游某某、林煥某二人在建行通州支行辦理了個人住房貸款。

　　2000年11月23日及24日，建行通州支行將游某某的個人住房貸款人民幣295萬元以及林煥某的個人住房貸款人民幣294萬元共計人民幣589萬元劃人了北某房屋公司在建行通州支行的賬戶內。2000年11月28日，被告人林某某指使單位財務人員將該賬戶內的人民幣300萬元劃入北京長某房屋開發有限公司(以下簡稱長某房屋公司)在建行通州支行開立的賬戶內;12月27日將其中的人民幣200萬元劃人北京南某花園公寓有限公司(以下簡稱南某花園公司)在中國建設銀行的賬戶內(該款于2001年1月19日劃入了長某房屋公司在建行通州支行的賬戶內);當日又將該住房貸款中的70萬元劃入了長某房屋公司在中國建設銀行北京經濟技術開發區支行的賬戶內。

　　(2)被告人林某某在擔任北某房屋公司董事長、總經理期間，利用職務之便，于1997年3月間，個人決定以北某房屋公司名義，將北某房屋公司的資金人民幣1200萬元借予北京長某國際俱樂部有限公司(以下簡稱長某俱樂部公司)進行經營活動。同年四五月間，長某俱樂部公司向北某房屋公司歸還了人民幣201萬元。2001年1月間，被告人林某某分別代表北某房屋公司、長某俱樂部公司以及香港其某企業有限公司(以下簡稱其某公司)簽訂了一份《借款清償協議書》，將長某俱樂部公司欠北某房屋公司剩余的款項本息合計人民幣13，841，698元(其中本金人民幣999萬元)轉由其某公司負責償還。

　　法院認為：公訴機關指控被告人林某某的第一個行為不構成挪用資金罪;在第二起事實中，林某某利用職務之便，挪用本單位的巨額資金歸個人使用，進行營利活動，構成挪用資金罪。法院判決：被告人林某某犯挪用資金罪，判處有期徒刑3年。

　　對于本案中被告人林某某第一起事實的定性，有罪與非罪兩種不同的意見。對本案的準確定性，需要正確把握企業之間拆借資金行為與挪用資金行為的界限。在現實社會當中，企業之間尤其是關聯企業之間，在一方資金周轉出現困難的情況下，進行拆借資金是常見的現象。這種拆借資金的行為，通常由單位負責人或經管財務人員，批準、決定將資金借給其他企業使用，是一種正常的借貸關系，債權人和債務人都有明確的權利義務，與私自挪用資金的行為完全不同。根據我國財經金融管理制度規定，非金融部門未經國家批準是不能進行信貸活動的。“企業之間的借貸行為違反了金融法規，是一種非法的金融業務活動。”這種違反財經法規的行為，具有行政違法性，應當受到相應的制裁。但是這種行為不符合刑法的相關規定，不是犯罪行為。挪用資金屬于犯罪行為，往往是企業的負責人、財務主管人員擅自動用資金，通常表現為為了個人利益進行的。

　　具體到本案的認定，首先應當考察北某房屋公司與長某房屋公司二者之間的關系。通過審查分析證據可見，北某房屋公司與長某房屋公司之間存在某種關聯關系。長某房屋公司的合資外方為香港新某公司，被告人林某某在新某公司占90%的股份。通過證人證言可知，新某公司是新聯嚦建設公司向內地投資的橋梁，實際上就是新聯嚦建設公司通過新某公司投資成立長某房屋公司。北某房屋公司與長某房屋公司之間有著長期的、頻繁的經濟往來，多名證人的證言證明二公司的部分人員及業務交織在一起，長期存在拆借資金的行為。根據公訴機關提供的審計報告證明，北某房屋公司自1994年成立起就與長某房屋公司有著頻繁的資金往來，主要表現為互相代墊費用、借出款項(包括還款)、代收外單位款等，這種現象一直持續到案發前。被告人林某某的辯護人提交的審計報告也部分地證明了這一問題。

　　通過上述的證據分析可見，兩家公司之間屬于典型的關聯企業，相互拆借資金屬于常見業務現象。被告人林某某作為北某房屋公司的董事長，將資金拆借給長某房屋公司并未超越其職權范圍。公訴機關也沒有提供任何證據證明被告人林某某將款項劃入長某房屋公司是為了個人投資。這樣，被告人林某某的行為就不符合挪用資金罪的構成要件。所以，公訴機關的指控不能成立。當然，被告人林某某的此種行為違反了相關財經制度及公司管理制度，但是根據罪刑法定原則及刑法的謙抑性原則，不應按挪用資金罪處理。

　　而本案的第二起事實，則超出了一般違規行為的界限，符合了挪用資金罪的要件，所以按照犯罪處理。

　　實踐中，涉及違規與犯罪界限的案件較多，區分起來也較有難度，核心的標準還是要根據罪刑法定原則，嚴格把握犯罪構成要件，區分罪與非罪。

以上內容供參考，刑事法律服務專業性強，請咨詢專業刑事律師事務所，資深刑事律師咨詢電話18652978111。