今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：不能犯的理論探討，希望能幫助大家。

　　一、討論不能犯的原因

　　在德日刑法學中，專門討論不能犯是出于合理劃定未遂犯處罰范圍的需要。因為在有些情形下，從外觀上看，行為人似乎已經開始實施刑法分則具體犯罪構成要件的行為，但是客觀而論，該行為沒有發生法益侵害結果的可能性，即侵害法益的緊迫的具體的危險并不存在，那么，該行為就不具備未遂犯的法律特性——未遂犯是因為創設了侵犯法益的緊迫的具體的危險因而受到刑罰處罰，而該行為并無侵犯法益的緊迫的具體的危險，因而就不應作為未遂犯受到處罰;既然行為沒有發生法益侵害結果的可能性，就表明行為欠缺違法性，因而是不應受刑罰處罰的。因為成立不能犯要求行為人外觀上已經“著手”實施刑法所禁止的行為，而且未遂犯與不能犯的性質截然不同(未遂犯屬于應受刑罰處罰的犯罪行為，不能犯屬于沒有刑事可罰性的無罪行為)，所以，德日刑法學的教科書都會在“未遂犯”這一章中，單立一節專門討論不能犯。

　　長久以來，我國刑法教學中幾乎不討論不能犯，這是由于刑法學界與司法實務較為重視行為人的主觀危險，認為不能犯都屬于未遂犯，因而就失去了區分未遂犯與不能犯的必要。近年來，很多學者認為未遂犯與不能犯是罪與非罪的差別，因而這些學者在其教科書中就專門拿出一定的篇幅來討論不能犯問題。①

　　在我國刑法教科書中，以所實施的犯罪行為能否達到犯罪既遂為標準，未遂犯分為能犯未遂與不能犯未遂。所謂能犯未遂，是指犯罪行為實施完畢能夠實現犯罪既遂，但由于行為人意志以外的原因而未得逞的情形。例如，故意殺人后，被害人被他人及時送往醫院搶救，得以保全性命的，便屬于能犯未遂。所謂不能犯未遂，是指由于所采用的工具、手段不當或者犯罪對象的特殊性，導致犯罪無法既遂的情形。不能犯未遂主要分為工具不能犯與對象不能犯兩種。所謂工具不能犯，是指由于采用了無法導致既遂的工具，因而導致無法既遂的情形，如以為槍中有子彈而開槍殺人的，便屬于工具不能犯。所謂對象不能犯，是指由于犯罪對象的特殊性，因而導致無法既遂的情形，如誤將稻草人當成被害人而開槍的屬于對象不能犯。在這樣的邏輯分類之下，工具不能犯與對象不能犯作為不能犯未遂，理所當然都構成犯罪未遂，應當受刑罰處罰。雖然在多數案件中，工具不能犯與對象不能犯確實都構成應受刑罰處罰的未遂犯，但是，在有些情形下，由于工具或者對象的特殊性，盡管行為人主觀上具有犯罪的意思，但是其所實施的行為客觀上根本就不具有侵犯法益的危險，從客觀主義的立場來看，這些行為應當是不受刑罰處罰的非罪行為，應當排除出犯罪未遂的情形。然而，我國刑法學以往由于重視行為人主觀上的危險性，也將這些情形認定為屬于應受刑罰處罰的犯罪行為，屬于犯罪未遂，這顯然是不合適的。

　　因此，在不能犯未遂中，哪些情形構成犯罪未遂，哪些情形應當排除在外，成為一個必須研究的問題。

　　需要指出的是，“不能犯未遂”與“不能犯”是完全不同的兩個概念。雖然不能犯未遂中也含有“不能犯”三個字，但是，“不能犯未遂”是一個特定用語，這五個字是固定搭配，不能將其分拆為“不能犯”、“未遂”。“不能犯”單獨出現時，與“不能犯未遂”中的“不能犯”含義迥異，此時其與迷信犯一樣，雖然含有一個“犯”字，但本質上并不屬于犯罪行為，而不能犯未遂則是一種犯罪行為。不注意區分“不能犯未遂”與“不能犯”，就容易誤認為不能犯是指不能犯未遂，這是不對的。

　　二、不能犯的種類

　　一般認為，不能犯分為三類：第一類是方法不能犯，即行為人具有實現犯罪的意思，但其所采用的方法不可能發生法益侵害結果。例如，讓他人飲用硫黃試圖毒殺他人，雖然飲用硫黃會對胃腸黏膜、呼吸道產生一定傷害，但并不會奪取人的生命。就單純的稱謂而言，我國一般不使用“方法不能犯”這一概念，而習慣于使用“工具不能犯”或者“手段不能犯”的概念。南京刑事辯護律師遵從大陸法系刑法學的習慣，將“工具不能犯”或者“手段不能犯”中不應作為未遂犯處理的情形，統一稱之為方法不能犯。

　　第二類是對象不能犯，即行為人具有實現犯罪的意思，但由于所指向的對象并不存在或具有某種特殊性，因而無法發生法益侵害結果。例如，行為人夜間對著被害人的床開槍，但事實上被害人已于2日前出差，當時家中無人，即屬于對象不能犯。在日本刑法學中，對象不能稱為“客體不能”，因為“客體不能”是用漢字來書寫的，所以翻譯成中文時，很多學者進行直譯(直接照搬日語漢字)，國內便出現了“客體不能”的概念。事實上，應將日語中的“客體”翻譯為漢語中的“對象”，日語中的“客體不能”是指漢語中的“對象不能”。

　　第三類是主體不能犯，即行為人具有實施身份犯的意思，但在實施行為時并不具備特殊身份，因而(作為單獨犯)無法成立身份犯的情形。例如，法院傳達室的臨時聘用人員誤以為自己具有國家工作人員的身份，以為他人謀利益的意思收受他人“賄賂”的，即屬于主體不能。在主體不能中，因為行為人欠缺主體身份，故不能構成身份犯，但如果行為符合非身份犯的構成要件的，完全可以非身份犯追究刑事責任。例如，郵局的清潔工誤以為自己屬于郵政工作人員，其私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的，因其欠缺特殊身份，屬于《刑法》第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪的不能犯，但其完全符合《刑法》第252條的構成要件，應以侵犯通信自由罪(非身份犯)追究其刑事責任。

　　主體不能在本質上屬于欠缺犯罪構成主體要件(身份)的問題，這種情形不構成犯罪，一般不會產生爭議。經常出現爭議的是方法不能與對象不能是否構成未遂犯的問題。

　　三、不能犯的判斷標準

　　無論在大陸法系還是英美法系，關于不能犯的判斷標準都是令人眼花繚亂，讓人有點無所適從。既然處罰犯罪未遂的根據在于行為創設了侵害法益的緊迫危險，那么，應當從客觀方面人手來看行為本身是否具有侵犯法益的具體危險，以此來區分未遂犯與不能犯才是合適的。關于這方面的學說有具體的危險說、客觀的危險說以及修正的危險說(假設的蓋然性說)等學說。

　　具體的危險說認為，應以行為當時行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基礎，進行客觀的、事后的預測(即站在行為時的角度預測該行為事后會發生何種結果，屬于事前判斷)，判斷有無發生結果的危險;如果存在具體的危險，成立未遂犯，否則就構成不能犯。具體的危險說在日本基本屬于通說。具體的危險說認為，危險是否存在應以一般人的感受為準，但這一點一直受到學界的批評，因為一般人感到有危險的情形(如在他人體內注射少量空氣，一般人可能感到有危險)，依據科學法則來判斷未必真的存在危險。

　　客觀的危險說認為，行為一開始就沒有實現侵害結果的可能性(絕對不能)，不具有危險性，成立不能犯;行為自身雖然具有實現侵害結果的可能性，但在特定狀況下未能發生侵害結果(相對不能)，具有危險性，成立未遂犯。關于認定是絕對不能還是相對不能，應以行為時存在的一切客觀情況為基礎，事后以科學的因果法則來判斷。贊成客觀的危險說的學者很多，但是，如何區分絕對不能與相對不能，該說一直沒有提出明確的區分標準，因而也受到了學界的批評。

　　南京刑事辯護律師贊成修正的客觀說(假設的蓋然性說)，即在判斷結果發生的可能性時，既要探究未發生結果的原因、情況，同時也要探究存在何種情況變化時就可能發生結果，以及這種情況變化具有多大程度的蓋然性;僅在并無結果發生的蓋然性或者結果發生的蓋然性極低時，才成立不能犯，否則就屬于未遂犯。①下面對該說進行詳細解說。

　　(一)判斷資料：以哪些事實來判斷行為是否具有發生法益侵害結果的可能性

　　行為是否具有發生法益侵害結果的危險，完全取決于行為本身，與行為人的主觀故意、過失無關。第一，在意外事件的情形下，客觀上也發生了法益侵害結果，之所以不構成犯罪，并不是因為行為本身毫無客觀危險，而是行為人缺乏犯罪故意、過失。這就表明，即使沒有故意與過失，行為也可能是危險的，能夠導致法益侵害結果的發生。第二，在行為人具有犯罪念頭的情形下，也有可能采取事實上沒有任何危險性的手段去試圖犯罪，迷信犯就是如此。犯罪念頭不能增加、促進客觀行為本身的危險性(當然，能夠主導“危險”轉變為“實害”的快慢進程)，行為是否具有危險性與行為人的主觀心理活動沒有關系，完全取決于行為人客觀上所采用的手段、方式。

　　因此，應當以案件中所有的客觀事實，尤其是行為人所采用的手段、方式來判斷行為是否具有發生法益侵害結果的可能性。當然，這里的客觀事實，既包括行為過程中的客觀事實，也包括事后所查明的客觀事實。

　　(二)判斷時點：是在行為時還是在行為后來判斷行為是否具有發生法益侵害結果的可能性

　　如果依據科學法則，進行嚴密的事后判斷，所有的未遂犯未能發生法益侵害結果都是有原因的，都是可以進行合理解釋的，即所有未遂犯案件在結局上都沒有發生法益侵害結果的可能性，這樣，所有的未遂犯便會變成了不能犯，這并不合適。與以氣象圖為基礎對昨日現實的天氣所作的解釋，和前日對昨日所作出的天氣預報，二者存在相當的偏離一樣，行為時的判斷與事后的判斷是不同的。應當站在行為時的立場，依據案件的客觀事實來判斷行為是否具有發生法益侵害結果的可能性。

　　(三)判斷依據：依據自然科學法則來判斷行為是否具有發生法益侵害結果的危險一個行為是否具有發生法益侵害結果的危險，并不取決于人們的感受，而在于是否符合自然科學的因果法則。危險的判斷必須采取科學法則，而不能采用一般人的認識，因為一般人的認識未必符合科學法則。刑事訴訟中的鑒定制度，為判斷行為是否具有發生法益侵害結果的危險提供了堅實的基礎。

　　從科學法則來看，只有在具備一定的條件之下，一個行為才具有發生某結果的危險。這就意味著，行為是否具有危險性，不能泛泛而論，必須具體地考察其是否滿足一定條件。例如，對人開槍，如果泛泛而論，當然屬于危及他人生命、健康的危險行為，但是，用手槍對著500米外的人開槍，這已經遠遠超出手槍的射程，如果具體而論，因為不符合槍支的射程條件，自然不會發生侵犯他人生命、健康法益的結果。但是，如果被害人在100米左右，即處于槍支射程邊緣的，仍有被擊中的可能，此時應認定開槍行為仍然具有一定的危險。

　　(四)具體判斷

　　1.根本無危險的情形。

　　例如，行為人計劃將毛發燒成灰燼，然后將灰燼投進水里，意圖毒殺他人，因為行為人聽說毛發燒成灰燼之后有毒。從自然科學來看，毛發的灰燼是無毒的，在這樣的投毒案件中，所謂的危險僅存在于行為人的主觀設想之中，客觀上毫無危害他人的危險。因此，這種情形屬于典型的不能犯，不構成未遂犯。毛發案例屬于課堂教學設想案例，對此一般不會產生爭議。但是，對與此類似的真實案例，可能就會產生激烈爭議。

　　艾滋病人王某為了報復社會，將含有艾滋病毒的血液倒在公交車座椅上，企圖使不注意的乘客感染上艾滋病。由于很快被發現，王某被抓獲，未造成有人感染病毒的事件。對此，第一種意見認為，從醫學看，王某的行為不具有造成艾滋病傳播的具體危險，不構成犯罪;第二種意見認為，王某的行為可能引發社會恐慌，并且從普通公眾以及行為人的觀念來看，這一行為具有傳播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，故構成投放危險物質罪;第三種意見認為，王某的行為構成投放虛假危險物質罪。①筆者認為，根據現代醫學知識，血液離開人體暴露在空氣中，里面的艾滋病毒將無法存活，很快死亡;既然王某的行為在客觀上絕對不可能使他人感染艾滋病，就應屬于不能犯，而不是未遂犯。上述第二種意見形式地認為王某的行為具有傳播艾滋病毒并危害公共安全的可能性，是值得商榷的。②

　　2.危險程度極低的情形。

　　在行為具有危險的情況之下，危險具有程度高低之分。在危險程度極低的情況下，與毫無危險的情形在本質上是一致的，都沒有發生侵害結果的可能性，因此，對此同樣應按不能犯處理，不構成未遂犯。

　　如果快速給人體靜脈注射100毫升空氣，會導致人心力衰竭死亡。那么，假如行為人以為注射10毫升的空氣便能致人死亡，便只給被害人注射了10毫升空氣的，雖然給人體靜脈注射空氣有一定的危險，但是注射10毫升空氣的危險是極低的，不足以發生死亡結果，這種情形構成不能犯。需要注意的是，如果行為人只注射了5毫升，由于其他人阻止未能給被害人注入更多空氣的，則明顯屬于未遂犯，因為在此種情形下，行為人有可能給被害人注射更多的空氣，這便具有致人死亡的危險。

　　3.是否存在發生侵害結果的危險難以判斷的情形。

　　在犯罪過程中，總會出現意外因素，其中有些意外因素并不影響犯罪結果的發生，有些意外因素會影響犯罪結果的發生。南京刑事辯護律師將這些影響犯罪結果的意外因素統稱為差錯。差錯主要有兩種情形：其一，被害人方面的因素。例如，被害人不是適格的被害人(如誤將男性當成女性，試圖強奸之)，或者被害人不在現場(如夜間對著被害人的床開槍，湊巧當時被害人不在床上)，或者被害人有其他舉動(如瞄準被害人開槍，被害人移動了身體，沒有打中被害人)，等等。其二，行為人方面的因素，主要是行為人使用了錯誤的工具或方法，如誤以為槍中有子彈而開槍。

　　行為本身具有相當程度的危險，但由于出現差錯，導致未發生法益侵害結果時，是構成未遂犯還是不能犯，這是區分未遂犯與不能犯最為困難的部分。

　　既然出現了導致結果不能發生的差錯，從事后的立場來看，法益侵害結果肯定是合乎邏輯地不可能發生的，但是，一概將這些情形認定為不能犯，是不合適的，必須依據一定的標準，將其中部分案件認定為未遂犯，部分案件認定為不能犯。這里的標準當然還得看行為本身客觀上是否具有發生法益侵害結果的危險。

　　那么，在發生差錯的情況下，如何判斷行為是否具有發生法益侵害結果的危險?對此，應當視出現差錯的情形而論。如果行為一般都不會出現差錯，差錯的出現是很偶然的，盡管法益侵害結果沒有發生，仍應認為行為本身具有發生法益侵害結果的危險，只是由于差錯的出現，導致結果未能發生;相反，如果行為一般都會伴隨差錯，出現差錯的概率很高，那么，既然行為出現差錯的概率很高，就應認為行為本身發生法益侵害結果的危險較低，此時應評價為不能犯。下面分別對方法不能與對象不能的具體情形進行闡述。

　　(1)方法不能情形的具體判斷。

　　關于誤將白糖當成砒霜殺人的行為性質，學界存在激烈爭議，一般認為屬于未遂犯，但也有學者認為屬于不能犯。之所以出現不同的觀點，是因為各自設想的場景不同。在白糖與砒霜都放在抽屜的場合，行為人本意是取砒霜，但是誤取了白糖，用白糖投毒殺人的，因為一般不會出現差錯，即當白糖與砒霜放在一起時，行為人有極高的可能用真正的砒霜去殺人。在這種情形下，應認為這種投毒行為客觀上具有致人死亡的危險，行為人屬于故意殺人的未遂犯。與此完全不同，如果抽屜中只有白糖，行為人誤以為白糖是砒霜，用“砒霜”去殺人的，因為這種情形容易出現差錯(行為人并無足夠理由確認這就是“砒霜”)，即行為人用真的砒霜去殺人的概率在客觀上為零，被害人不可能被毒死，這種情形下的投毒殺人行為客觀上并沒有致人死亡的危險，因而屬于不能犯。

　　從警察身上搶下槍支，對著警察開槍，不料警察丟失了槍支，害怕丟了工作，正暗中尋找槍支，自己隨身佩戴的是一把假槍，抽象而論，用假槍是不能殺人的，但是，在這種情形下行為人一般不會出現差錯，因為警察佩戴的一般都是真槍，警察佩戴假槍的概率極低，這就意味著行為人用真槍殺人的概率極高，而用真槍開槍殺人的行為客觀上具有致人死亡的危險。因此，這種開槍殺人的情形屬于故意殺人的未遂犯。與此不同，行為人發現地上有一把槍，撿起槍之后，為了檢驗該槍是否有殺傷力而對人開槍，這時才發現是一把玩具槍的，在這種情形下不出錯的概率極低，因為在我國槍支受到嚴格管制，不容易隨便就能在地上撿到真槍，因此，應當認為這種對人開槍的行為在客觀上沒有致人死傷的危險性，屬于不能犯。

　　(2)對象不能情形的具體判斷。

　　行為人意圖報復社會，看見遠處好像有人在田間勞作，便連開兩槍，后來發現打中的僅是一稻草人。若形式地分析，則行為人出于殺人目的開槍，僅是由于其意志以外的原因殺人未得逞，故屬于殺人未遂。這種分析過于重視行為人的主觀惡性，忽視了對危害行為的實質把握，因為朝著遠處田間開槍的行為是否具有致人死亡的危險，不能抽象而論(抽象地說，開槍行為當然是一種危險行為)。需要具體考察：若是農忙時分，此時田間一般都有人勞作，開槍行為有打中他人的危險，一般不會出現差錯，差錯的出現是偶然的，故可認定該行為屬于危害行為，行為人構成殺人未遂;若是農閑時分，此時一般不會有人在田間勞作，事實上田間也沒有人，即此時一般都會出現差錯，不出現差錯是偶然的，則朝田間開槍的行為就如同對天鳴槍一樣，沒有致人死亡的危險，故行為人并不構成犯罪，沒有成立未遂犯的余地。

　　行為人誤以為夜間坐在公園長椅上的長發飄飄的人為女子，將該人按倒在地試圖強奸時，發現被害人實為男性的，根據我國的文化，長發飄飄的人一般多為女子，行為人一般不會出現差錯，出現差錯(誤將男人當女人)是偶然的，因此，應當認為該行為具有強奸女性的危險，在這種情形下認定行為人構成強奸的未遂犯是合適的。

　　深夜對著被害人的床上開槍，如果被害人當時湊巧上廁所不在床上，因而未被擊中的，由于行為人一般不會出現差錯(正常情況下人們此時正在床上睡覺)，出現差錯是偶然的(行為人恰好上廁所是極其偶然的)。因而，應當認為開槍行為具有致人死亡的危險，行為人構成故意殺人未遂。如果被害人不在床上，是因為被害人2天前就已經出差，根本不在家中，這種情形與前面的情形就有根本的差別：兩種情形的客觀危險不同，如果被害人已經出差，那么被槍殺死于床上的概率極低;而在湊巧上廁所的場合，被槍殺的概率極高。這種概率的高低表現在，如果行為人稍微將開槍時間提前或者將開槍時間推后，那么，(湊巧上廁所的)被害人那時仍在床上、尚未去廁所，這樣就會被打死;而與此不同，稍微將開槍時間提前或者推后，出差的被害人都不會被打死。

　　與上述例子類似，對著被害人開槍，但湊巧被害人于5分鐘前心臟病發作而死亡的，因為不出現差錯的概率高(被害人是偶然地湊巧于5分鐘前死亡)，行為人有槍殺被害人的較大可能性，因此，應認為開槍行為具有致人死亡的客觀危險，行為人構成未遂犯。但是，如果被害人已經在家中死亡2天，行為人對此并不知情，開槍殺“人”的，這與被害人2天前就已經出差的情形一樣，應認為開槍行為不具有致人死亡的客觀危險，屬于不能犯。

　　四、不能犯與其他犯罪形態的競合問題

　　雖然可以獨立地討論不能犯的成立要件，但是，這并不意味著存在抽象的不能犯，不能犯都是具體的，是指故意殺人罪的不能犯、強奸罪的不能犯等具體犯罪的不能犯。

　　故意殺人罪的不能犯意味著行為在客觀上沒有致人死亡的危險，然而客觀上沒有致人死亡的危險，并不意味著行為毫無客觀危險，行為完全可能具有致人傷害的危險。例如，試圖用硫黃毒殺他人的，雖然客觀上沒有致人死亡的危險，但客觀上存在致人傷害的危險，因此，故意殺人罪的不能犯與故意傷害罪的既遂犯構成競合是完全可能的。當甲罪的不能犯與乙罪的既遂犯存在競合時，應以乙罪的既遂犯追究行為人的刑事責任。

　　除了不能犯與既遂犯可能競合外，不能犯與預備犯的競合也是可能的。在其他國家，由于一般并不處罰預備犯或者處罰預備犯的范圍極窄，因而不太容易出現同一罪名的預備犯與不能犯的競合。但是，在我國刑法學中，出現同一罪名的預備犯與不能犯的競合，是完全可能的。例如，前文提到的行為人預備殺人，準備了槍支，于某夜到被害人家中對著被害人的床開槍，不料被害人已于2天前出差了，這種情形下雖然對床開槍的行為屬于不能犯。但是，前面為了殺人而準備槍支的行為，確實已經構成了犯罪預備，應受刑罰處罰，此時即屬于故意殺人罪的不能犯與預備犯的競合，應以故意殺人罪的預備犯追究行為人的刑事責任。

　　肯定不能犯與其他犯罪停止形態存在競合，具有重要的司法意義，即查明一個行為在客觀上沒有侵犯甲法益的客觀危險，既不意味著該行為在客觀上毫無危險，此時仍應查明該行為是否具有侵犯其他法益的客觀危險，也不意味著行為人先前的準備行為毫無危險。在不能犯與其他犯罪停止形態存在競合時，應以其他犯罪停止形態追究行為人的刑事責任。

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