今天南京刑事律師網的南京刑事律師帶來主題是關于：犯罪未遂的客觀要件，希望能幫助大家。

　　(一)已經著手實行犯罪

　　1.著手的認定。

　　犯罪未遂的每一個成立要件都有其特定機能。在原則上不處罰犯罪預備的國家，行為人是否已經著手實行犯罪，具有限定處罰范圍的機能，是罪與非罪的分界線;在處罰犯罪預備的國家，行為人是否已經著手實行犯罪，具有區分犯罪預備與犯罪未遂的機能。因此，能否準確判斷行為人已經著手，具有非常重要的刑法意義。

　　通說認為，所謂著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規范具體犯罪構成要件的行為，如開始實施故意殺人罪中的殺害行為，開始實施搶劫罪中侵犯人身的行為和劫取財物的行為等。這種觀點當然是正確的，因為已經開始實施刑法分則規范具體犯罪構成要件的行為意味著行為人已經開始實施實行行為，既然行為人已經開始實施實行行為，就意味著行為人已經著手。不過，從實踐的角度看，通說其實屬于一種只能在紙面上自圓其說的學說，在實踐中缺乏可操作性。因為這種學說一方面有循環論證的味道，另一方面提供的僅是一個形式化的判斷標準，并未提供實質標準來判斷哪些行為屬于故意殺人罪中的殺害行為，哪些行為屬于搶劫罪中侵犯人身的行為和劫取財物的行為。例如，行為人拿著刀子，在被害人身后8米遠的地方緊緊跟隨被害人，伺機殺人，這是否屬于已經實施故意殺人罪中的殺人行為?再如，搶劫犯意圖搶劫司機，帶著兇器乘坐出租車，是否屬于已經實施搶劫罪構成要件的行為?對此，通說試圖給出判斷方法：預備行為的本質和作用是為分則犯罪構成行為的實行和完成創造便利條件，為其創造現實的可能性;而分則具體犯罪構成中實行行為的本質和作用，則是要直接完成犯罪，要將預備階段存在的實行和完成犯罪的可能性轉變為現實性。然而，哪些行為屬于創造完成犯罪的可能性的行為，哪些行為屬于將完成犯罪的可能性轉變為現實性的行為，二者的判斷標準是什么，通說依然語焉不詳。

　　通說還可能存在以下兩個方面的問題：第一，可能將著手的認定過于提前。例如，在北京的男性給在南京的女性打電話，要求該女子乘坐當日的高鐵來北京與其發生性關系，不然日后殺害女性全家。從表面上看，行為人似乎已經開始實施刑法分則具體犯罪的構成要件中的行為了——行為人以奸淫為目的，對女性實施了脅迫，按照通說應當認定行為人已經著手實施強奸。如果女性在電話中當場拒絕的，行為人則構成強奸未遂，但這是不合適的，因為行為人僅是為將來的奸淫創造條件。可見，在類似這樣的情形中，通說容易將著手的認定提前。第二，可能將著手的認定過于推后。例如，行為人以強奸為目的，夜間潛入婦女房間，正在脫自己的衣服準備上床時，婦女醒來，行為人被抓住，在這樣的情形下行為人似乎尚未采取暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女，按照通說就不能認定行為人已經著手實施強奸，但是認定行為人構成犯罪預備是不合適的，因為這已經不是為強奸創造條件，而是立刻即可強奸了。可見，在類似這樣的情形中，通說容易將著手的認定推后。

　　著手的判斷并非易事，還因為人們習慣于將行為人的身體舉動與著手緊密地聯系在一起。雖然多數案件可以通過行為人的身體舉動來判斷行為人是否已經著手犯罪，然而，著手并不是一個通過事實判斷(即直觀地進行現象觀察)即可確定的概念，著手本質上屬于進行價值判斷(是否對法益構成了緊迫的危險)的規范評價的概念。多年來，學界一直認為著手屬于事實判斷的概念，所以，在很多問題上導致何時屬于著手爭論不休。例如，行為人為殺害某人，將地雷埋在被害人必經之地后就走了，半小時以后被害人才到，最高人民法院的法官認為埋地雷時行為人即屬于已經著手殺人，因為這種情形與行為人等在那里，用槍瞄好，人蹲在那里等待被害人毫無區別。出現這種觀點是容易理解的，因為行為人埋好地雷之后即離開現場，如果認為被害人到達現場時才構成著手殺人，即會出現“行為人已經離開現場，什么也未干，其是如何著手殺人的”這樣的問題。之所以出現這樣的疑問，是因為人們對著手采取了事實判斷，行為人總得在現場干點什么才能將其認定為著手。然而，著手的本質是直接侵犯法益、給法益造成了緊迫的危險。法益是否面臨緊迫的危險，這需要法官結合案件具體事實進行規范評價。行為人雖然已經在被害人必經之路埋好了地雷(暫不考慮是否危害公共安全)，但是，被害人半個小時之后才能到達，這就意味著埋地雷的行為雖然給被害人的生命、健康創設了危險，但此時這種危險還不夠緊迫，被害人尚未面臨即刻的死傷危險，因此，不能將埋地雷的行為認定為殺人的著手;只有被害人出現在現場，即將踩上地雷時，被害人的生命、健康才面臨著緊迫的危險，此時才應當認定行為人構成故意殺人的著手。關于舉槍瞄準、隨時準備開槍的行為，如果被害人尚未到達，或者尚未出現在行為人的視野范圍內，這種舉槍瞄準被害人必經之地的行為對被害人的生命、健康不能構成緊迫的威脅，在本質上同樣屬于為殺人創造條件的行為，不屬于著手殺人。

　　如何認定著手，屬于世界性難題。對此，有主觀主義與客觀主義兩條基本的思路。主觀主義的思路是從行為人的主觀方面出發來認定著手，如大陸法系的新派刑法學認為，犯罪是行為人危險性格的發現，故行為人意思的危險性或者說犯罪意思被發現時就是著手;也有人認為，當行為表示出行為人的犯罪意思沒有二義、不可能取消的確定性時，就是著手。①英美法系的犯意確證說同樣認為，當某個行為具有明顯的犯罪意圖，行為人的犯罪心理可以從這一行為得到確證，這個行為除表明犯罪以外不能作任何其他解釋時，這就足以構成犯罪未遂。②主觀主義的思路在我國是很難采用的，因為與外國原則上不處罰犯罪預備不同，我國刑法原則上處罰犯罪預備(當然，處罰范圍需要限縮)，犯罪預備同樣需要行為人具有確定的犯罪意思。采取主觀主義的思路，將導致在我國無法區分犯罪預備與犯罪未遂。

　　客觀主義的思路是暫時撇除行為人的犯罪意思，從犯罪的客觀方面出發來認定著手。既然犯罪未遂是因為給刑法所保護的法益創設了緊迫的危險，因而受到刑法的禁止，那么，是否存在著手，當然應從行為人的行為是否給法益造成緊迫的危險來進行客觀的判斷。

　　刑法上的危險概念具有多種含義，既可能指主觀危險(行為人內心的危險)，也可能指客觀危險，即造成法益侵害結果的危險，這里的危險是一種客觀危險。無論行為人內心多么危險，只要行為在客觀上并無侵害法益的危險，那么，就不能認定行為人已經著手實行犯罪。這種情形不構成未遂犯，而屬于不能犯。

　　行為必須給法益造成了緊迫的危險，才屬于著手。所謂緊迫的危險，是指如果任憑事態發展，法益即將遭受毀滅性侵犯。犯罪預備同樣給法益創設了一定的危險，但是，犯罪預備所創設的危險是一種并不緊迫的危險。通俗的比方是，犯罪預備所創設的危險猶如慢性病，在慢慢地侵蝕病人的健康;而犯罪未遂所創設的危險則好比急性病，瞬間快速地損害病人的健康。至于行為能否給法益造成緊迫的危險，需要聯系行為人所采用的手段、方式，行為所指向的具體對象，實施行為的具體時間、地點等因素進行綜合判斷。

　　例如，2002年8月12日下午6時許，被告人劉某在其出租屋內撰寫16封恐嚇信：有人要買你家人一只手，趕快匯1萬元到指定賬戶(戶名蔣某，工商銀行賬號××××)，否則后果自負。8月13日凌晨4時30分許，劉某攜帶寫好的16恐嚇信騎自行車到佛山市順德區某住宅區，見該小區門口有信箱，便將其中的6封恐嚇信分別投入6家住戶的信箱。當劉某欲繼續投信時，被巡邏的保安員發現，劉某便棄下自行車及剩下的10封恐嚇信逃離現場。一審法院認定被告人劉某敲詐勒索他人共16萬元，因其意志以外的原因而未勒索得逞，是犯罪未遂，應比照既遂犯從輕處罰。劉某上訴后，二審駁回上訴，維持原判。①從形式上看，劉某已經開始投遞恐嚇信，似乎屬于敲詐勒索的著手，但是，劉某投遞恐嚇信時為凌晨4時30分許，此時被害人不可能收到恐嚇信進而產生恐懼心理，因此，投遞恐嚇信的行為尚不能使被害人的財產法益處于被侵害的緊迫危險狀態之中，該行為本質上仍屬于為敲詐勒索創造條件的預備行為，將被告人認定為敲詐勒索罪的預備犯，才是合適的。

　　2.著手的特殊情形。

　　(1)間接正犯的著手。間接正犯，是指從外觀上看，行為人本人并不直接實施犯罪，而是操縱、利用他人實施犯罪的情形。成年人利用兒童在超市盜竊，辰口屬于間接正犯的情形。討論間接正犯的著手具有實務意義。例如，甲想殺死乙，在咖啡中投毒，然后對不知情的服務員說：“請將這杯咖啡端給乙喝”，不料服務員在端送途中不小心打翻了咖啡。那么，甲是構成故意殺人罪的預備犯還是未遂犯，這就取決于如何認定間接正犯的著手。

　　關于間接正犯的著手，存在被利用者標準說與利用者標準說的對立。被利用者標準說認為，樸素地從外觀上看，看得見的實行行為是被利用者(媒介)實施的，因此，被利用者的行為的開始的時點屬于實行的著手。利用者標準說則認為，著手是由于自身的參與才獲得了正犯性，間接正犯所實施的行為(即利用媒介的行為)才是間接正犯者的實行行為，因此，利用者的行為的開始的時點，屬于間接正犯的著手。②

　　南京刑事辯護律師贊成被利用者標準說。成年人讓兒童去超市偷東西，兒童走到超市門口看見有玩具，立刻去玩游戲，忘記偷東西。由此可以看出，利用者的行為與被利用者的行為未必能夠一體化，間接正犯能否給法益造成緊迫的危險，歸根到底取決于被利用者的行為，因此，被利用者行為的開始，才屬于著手。甲讓服務員端送有毒的咖啡給乙，不料咖啡中途被打翻，甲僅構成故意殺人罪的預備犯，而不是未遂犯，因為只有在被利用者將有毒的咖啡送到乙手上這一時點才屬于著手。

　　(2)隔離犯的著手。隔離犯，是指行為人所實施的行為與發生構成要件結果之間存在時間、場所間隔的情形。例如，通過郵局從上海將有毒食品寄給北京的被害人，企圖毒殺被害人，即屬于隔離犯。對于隔離犯的著手，存在發送主義與到達主義的爭論。發送主義主張，在行為人從郵局寄送有毒食品時，即為著手。到達主義認為，在被害人收到有毒食品時，才存在著手。

　　隔離犯本質上是間接正犯的一種，①如上例中行為人就是試圖利用不知情的媒介(郵遞員)來完成殺人行為。如果間接正犯的著手采取被利用者標準說，那么，在隔離犯中，合乎邏輯的結論就是應當采用到達主義，而不是發送主義。這是因為，一方面，行為人在郵局郵寄有毒食品，即使完成了郵寄手續，也不意味著媒介(郵遞員)立刻開始郵寄;另一方面，由于存在地點、時間的間隔，在行為人郵寄有毒食品時，被害人的生命、健康雖然面臨著一定的危險，但這種危險尚不緊迫，只有在被害人收到有毒食品，隨時可能吃下該食品時，被害人的生命、健康才面臨著緊迫的危險。因此，采用到達主義是合適的。

　　(3)原因自由行為的著手。在行為人實施原因行為時(如飲酒、吸毒等)具有責任能力，但是實施結果行為時(如交通肇事、故意殺人等)沒有責任能力或者限制責任能力，對于結果行為能否要求行為人承擔刑事責任，專門解決這一問題的是原因自由行為理論。

　　關于原因自由行為的著手，一種觀點認為，在具有責任能力的狀態下實施原因行為時，屬于著手;另一種觀點則認為，在無責任能力或者限制責任能力狀態下實施結果行為時，屬于著手。②第一種觀點并不合適，因為實施原因行為時，未必能夠給法益造成緊迫的現實危險。例如，行為人原本打算過量飲酒、陷入無責任能力后殺人，但大量飲酒后，醉酒睡著了，在這種情形下，原因行為(飲酒行為)在客觀上就不具有侵犯法益的緊迫危險。在實施結果行為時，意味著法益面臨著緊迫的危險，因此，以實施結果行為時為著手，是合理的。

　　(4)不真正不作為犯的著手。所謂不真正不作為犯，是指既可以作為的方式完成犯罪，也可以不作為的方式完成犯罪的情形。故意殺人罪是典型的不真正不作為犯。關于不真正不作為犯的著手，存在以下觀點：第一種觀點認為，在行為人(作為義務人)具有作為可能性的最初階段認定著手，因為對行為人的命令存在于防止結果發生的最初階段。例如，母親為了讓嬰兒餓死而首次不喂奶時，就是著手。第二種觀點認為，可以防止結果發生的最后階段才構成著手，因為只需要保證人在最后防止結果發生即可。第三種觀點認為，遲延履行作為義務，給被害人造成直接危險或者使得原來的危險增大時，才屬于著手。③

　　在行為人具有作為可能性的最初階段認定著手，可能將著手過于提前，因為母親為了讓嬰兒餓死而首次不喂奶時，嬰兒此時尚未面臨被餓死的緊迫危險，此時的危險主要是母親想殺害嬰兒的主觀危險，而不是嬰兒即將面臨死亡的客觀危險。因此，第一種觀點并不合適。第二種觀點可能將著手過于推遲，因為按照這種觀點，僅在嬰兒饑餓得奄奄一息時，母親仍不喂奶才屬于故意殺人的著手，這導致著手的認定被過于推后了。南京刑事辯護律師基本贊成第三種觀點，即如果行為人不履行義務，法益將會面臨緊迫危險時，即屬于不真正不作為犯的著手。例如，盡管母親不喂奶尚未導致嬰兒奄奄一息，但是已經導致嬰兒營養不良，影響嬰兒生命、身體健康時，即屬于故意殺人的著手。

　　(5)危害公共安全罪的著手。行為人企圖使火車傾覆，將石塊搬放在鐵軌上，但在火車到來之前，又將石塊搬走，行為人構成犯罪既遂還是犯罪中止，在我國歷來存在爭議。多年以來，學界始終未對危害公共安全罪的著手展開討論，是這一問題爭執不下的重要原因。如果犯罪尚未著手，自然就沒有構成犯罪既遂的余地。在討論危害公共安全罪既未遂區分標準之前，首先應當討論一下危害公共安全罪的著手，這樣才能準確認定危害公共安全罪的犯罪停止形態。

　　對于危害公共安全罪，行為人能夠操控犯罪的過程，不斷累積危害公共安全的危險。以放火罪為例，行為人決定放火后，需要準備汽油、打火機之類的犯罪工具，然后需要到現場潑灑汽油、點火，最后放火場所內的人員被燒死、燒傷或者重大財產被燒毀。公共安全面臨的危險從零開始不斷累積，最終發生了公共安全法益被毀滅的結果。在此過程中，如果未能發生毀滅危害公共安全的結果，就不能評價為危害公共安全犯罪既遂，而是屬于犯罪未完成形態問題。因此，與其他故意犯罪一樣，根據對公共安全法益的侵犯程度以及犯罪停止的原因不同，危害公共安全罪同樣存在犯罪未遂、犯罪中止問題。

　　是否已經著手，屬于規范評價的問題。與其他故意犯罪的著手一樣，僅在行為危害公共安全的危險達到相當緊迫的程度，才能認定行為人已經著手實施危害公共安全的犯罪。根據這一結論，行為人將放在鐵軌上的石塊搬走，只要根據行為當時的具體情況，將石塊放在鐵軌上的行為尚未對火車行駛安全構成緊迫的侵害時，就應認定行為人尚未著手犯罪，因而此時并不構成犯罪既遂。認為只要將石塊放在鐵軌上就屬于犯罪既遂的觀點是沒有仔細考慮犯罪是否已經著手的產物，是不妥的。

　　令人遺憾的是，我國學界對于“著手”的理解存在問題，始終從現象學的角度來理解“著手”，即只有行為人通過身體舉動實施了符合構成要件的行為時，才能認定存在著手;是否著手犯罪，不能離開行為人的身體舉動;當行為人沒有任何動作時，(在作為犯中)認定行為人開始“著手”實行犯罪是不可想象的。然而，是否屬于“著手”，這是一個規范的評價，只要犯罪行為給法益造成現實的緊迫的危險，即屬于著手;給法益造成現實的緊迫的危險，與行為人是否存在身體舉動沒有必然的關系。因此，聯系行為人的身體舉動來認定著手，是不合適的。對于“著手”進行事實判斷還是規范評價，在對隔地犯的“著手”的理解上，對立非常明顯。例如，在上海的甲將有毒的食品寄給在北京的乙，甲何時構成故意殺人罪的著手?如果采取事實判斷，必然會認為甲在郵局寄送有毒的食品時，屬于故意殺人罪的著手;如果采取規范評價，當乙收到食品時，乙隨時可能吃下有毒食品，此時乙的生命法益才面臨緊迫的危險，故僅在乙收到毒品時才能認定甲存在故意殺人罪的“著手”。如果認為是否著手屬于規范評價的問題，與人的身體舉動沒有必然的聯系，那么，傳統學說關于著手的理解就值得反思。

　　某公司職工張某因與男友發生感情糾紛，心理上產生障礙，開始對社會不滿。某日上午10時30分左右，張某將一包“毒鼠強”投進了本單位食堂的湯鍋內。上午11時，張某覺得這樣做對不起無辜的同事，于是打電話報警并向公安機關自首。在公安機關和張某的共同努力下，最終沒有導致人員傷亡。張某投毒行為構成投放危險物質罪，但其報警的行為是否成立犯罪中止，有不同意見。第一種意見認為，張某的行為成立犯罪中止，因為張某投毒后不久便產生悔意，她也從思想上認識到了行為的錯誤，主觀惡性較小;客觀上報了警，有效地防止了嚴重后果的發生，符合犯罪中止的條件。第二種意見認為，張某的行為不成立犯罪中止。投毒行為屬于危險犯，一旦實施犯罪行為就會對不特定人的生命造成威脅，不存在犯罪中止之說。

　　認為張某的行為不成立犯罪中止的看法容易獲得傳統學說的支持。對于犯罪既遂的判斷，傳統學說是將犯罪分為行為犯、結果犯、危險犯三種類型，并采取不同標準分別判斷犯罪是否既遂;對于危險犯而言，只要危害行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態，即屬于犯罪既遂。②但是，不論行為犯、結果犯、危險犯，在只有法益被毀滅才屬于犯罪既遂這一點上并無不同。因此，將故意犯罪區分為不同的類型，采取不同的標準來分別判斷犯罪既遂，是否有其必要，就值得懷疑。

　　傳統學說認為只要出現危險狀態就構成犯罪既遂，但是，這種看法顯然沒有區分危險的程度：行為人的投毒行為確實給公共安全造成了威脅，但是，存在威脅不能表明危害公共安全的危險已經非常緊迫(只有危害公共安全的危險非常緊迫，才屬于危險犯的著手)，也不能表明公共安全法益已經遭受毀滅性侵犯。在諸如投毒這樣的案件中，投毒行為創設了危害公共安全的危險，但該行為是否已經給公共安全造成了緊迫的危險，還需要聯系投毒的時間與地點、可能危及的人群進行綜合判斷。例如，深夜在飯堂投毒，此時不會有人來吃飯，故投毒行為雖然對公共安全構成了威脅，但是這種威脅尚不緊迫，不能認定行為人已經“著手”犯罪。在張某投毒案件中，張某于10時30分左右將“毒鼠強”投進了單位食堂的湯鍋內，此時湯尚未做成，上午11時屬于上班時間、不是吃飯的時候，因此，應當認為張某的投毒行為尚未給公共安全造成現實的、緊迫的危險，尚不存在“著手”行為。所以，張某既不構成投放危險物質罪的既遂，也不構成投放危險物質罪的未遂。張某屬于在著手犯罪之前自動放棄了犯罪，應當構成犯罪中止。

　　(二)犯罪未得逞

　　犯罪未得逞這一要件具有區分犯罪未遂與犯罪既遂的機能。在國外刑法學教科書中，一般并不專門討論犯罪既遂，這是因為在構成犯罪的前提下，只要不屬于犯罪未遂，犯罪自然就是既遂的。因此，要正確區分犯罪既遂與犯罪未遂，就必須準確把握犯罪未得逞的含義。

　　對于未得逞的理解，犯罪結果說①與犯罪目的說②屬于少數說，構成要件齊備說(犯罪構成要件說)屬于通說。構成要件齊備說認為，犯罪是否得逞取決于行為人的行為是否齊備了刑法分則具體犯罪構成所規定的犯罪客觀要件。

　　通說認為，不同類型的犯罪，其客觀構成要件是否齊備是不同的，所以，需要對犯罪進行分類，采取不同標準來判斷犯罪是否得逞：(1)對結果犯而言，只有發生了法定的犯罪結果，才齊備犯罪客觀要件;因此，在結果犯中，未得逞是指法定的犯罪結果沒有發生，如在故意傷害罪中，未得逞是指未發生輕傷以上的傷害結果。(2)對行為犯而言，只有發生了法定的犯罪行為，才齊備犯罪客觀要件;因此，在行為犯中，未得逞是指法定的犯罪行為未能完成，如實施脫逃罪的行為人逃出了監房，但未能逃出監獄的警戒線。(3)對危險犯而言，只有發生了法定的危險狀態，才齊備犯罪客觀要件;因此，在危險犯中，未得逞是指沒有發生法定的危險狀態，如行為人在油庫放火，因火柴受潮而未能擦出火花。雖然構成要件齊備說屬于通說，但是南京刑事辯護律師認為，該說存在重大缺陷：

　　第一，犯罪構成雖然是犯罪論的核心，但并不意味著運用犯罪構成就能解決犯罪未完成形態的疑難問題，因為構成要件本身并不具有區分犯罪形態的機能。關于犯罪構成的作用，一般認為犯罪構成具有區分罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪、重罪與輕罪的作用。①犯罪構成的核心機能是在犯罪的認定上貫徹罪刑法定原則，實現犯罪的定型性和處罰的法定性。犯罪構成從其產生之初，從來就沒有承擔過區分犯罪既未遂的任務。既然犯罪構成并不具有區分犯罪停止形態的機能，那么，運用構成要件學說處理著手的認定、解釋犯罪未得逞，就是不可能獲得成功的。認定犯罪未完成形態當然離不開犯罪構成學說，因為犯罪未完成形態也屬于犯罪，自然符合犯罪構成，但是，在符合犯罪構成的前提下，行為人必須實施哪些構成要件行為才屬于著手，這是犯罪構成學說本身無法回答的;同時，齊備了構成要件，也并不意味著法益遭受毀滅性侵犯。因此，采取犯罪構成要件說來認定犯罪得逞與否，是不妥當的。

　　第二，對于分則具體犯罪而言，要求齊備哪些要件，才屬于齊備了犯罪客觀要件，構成要件齊備說對此是一片空白。例如，在盜竊罪中，犯罪客觀要件到底是要求行為人控制財物，還是要求被害人對財物失控，才屬于具備了盜竊罪的客觀構成要件，《刑法》第264條對此無明文規定，犯罪構成要件齊備說對此也未提供任何線索。又如，在強奸罪中，行為人是接觸了陰部還是已經插入了陰道，才屬于齊備了強奸罪的客觀構成要件，《刑法》第236條對此無明文規定，犯罪構成要件齊備說對此也未提供任何線索。由此可見，構成要件齊備說本質上屬于一個形式性的判斷標準，無法回答犯罪得逞與否的實質依據是什么。

　　第三，構成要件齊備說在認定得逞與否時，不考慮法益遭受侵害的情形，是其最大失誤。只有在法益被毀滅的情形下，才屬于犯罪既遂。正因為構成要件齊備說在認定得逞與否時，不考慮保護法益，所以，注定了其只能提供形式化的判斷標準。犯罪之所以未遂，是因為行為僅給法益造成了緊迫的危險，但未能致使法益遭受毀滅性打擊;犯罪之所以既遂，是因為刑法所保護的法益被毀滅了。因此，得逞與否的實質根據就在于刑法所保護的法益是否遭受毀滅性侵犯。有論者指出：“客體是否受到破壞和損害，在考慮既遂與未遂的時候，是一個因素，但不能過分地強調客體的損害，因為無論犯罪預備也好，犯罪未遂也好，犯罪中止也好，客體都受到了損害。因此，客體是否受到損害，不能單獨地成為既遂、未遂的標準，還主要看這個行為本身的構成要件是否齊備。”②這種看法存在問題，無論是犯罪預備、未遂、中止還是犯罪既遂，客體(法益)都會受到損害，然而，客體(法益)受到損害的程度是完全不同的;未注意區分不同犯罪停止形態對客體(法益)的侵犯程度存在重大不同，自然就不會從法益是否遭受毀滅性侵犯的角度來理解犯罪得逞與否。

　　第四，齊備客觀構成要件與法益遭受毀滅性侵犯未必是同步的，在齊備客觀構成要件的情形下，有時法益未必遭受毀滅性侵犯，因此，采取構成要件齊備說在一些案件中將會得出不當結論。例如，行為人雖然入戶盜竊或者一年內實施了3次以上的盜竊，但是行為人運氣不好，始終未能竊得財物的，按照構成要件齊備說，對行為人應當認定為盜竊罪既遂，因為行為人完全齊備了“人戶盜竊”或者“多次盜竊”的構成要件，但是，既然行為人未能竊得財物，被害人沒有財產損失，那么，認定行為人構成盜竊罪既遂就是不合適的。

　　第五，只要法益未遭受毀滅性侵犯，那么，無論是結果犯、行為犯還是危險犯都屬于未得逞，三者在這一點上并無本質差別。因此，區分不同犯罪類型、分別判斷是否得逞的做法不但是沒有必要的，而且帶來實務操作的麻煩，①甚至可以說是錯誤的。以行為犯為例，并非只要行為人實施完畢法定的行為，即齊備了客觀構成要件，屬于犯罪既遂。例如，行為人發表反動演說，企圖煽動顛覆國家政權，雖然演講完畢(法定的行為已經實施完畢)，但是，行為人的方言太重，或者聽眾是一群外國人，沒有人聽懂行為人在說什么。在這種情形下，認定行為人構成煽動顛覆國家政權既遂是不合適的。

　　犯罪未得逞具有區分犯罪即遂與犯罪未遂的機能。從這一機能出發，南京刑事辯護律師認為，所謂犯罪未得逞，是指行為人意圖侵犯的法益未遭受毀滅性侵犯。如果可以給這種觀點貼上一個學術標簽，不妨稱之為法益毀滅說。關于法益毀滅說，有以下幾點需要注意：

　　1.故意犯罪是指行為人故意侵犯、毀滅刑法所保護的法益，而未完成形態犯罪只限于故意犯罪，所以，只有在行為人意圖侵犯的法益被毀滅時，才屬于犯罪已經得逞;雖然有法益被毀滅，但只要不是行為人意圖侵犯的法益被毀滅，就屬于犯罪未得逞。例如，故意殺人時，只要未能剝奪被害人生命法益，即使被害人的健康法益被嚴重毀滅，也屬于犯罪未得逞。至于行為人意圖侵犯的法益是什么，應聯系行為人所采用的手段、工具，針對的對象，實施行為的時間、地點，行為是否有節制以及行為人的犯罪計劃等資料進行綜合判斷。

　　2.所謂意圖侵犯的法益被毀滅，是一種規范的評價，即只要發生了意圖侵犯的法益侵害結果，即使法益侵害結果與行為人心里所設想的法益侵害結果不一致，也屬于犯罪已經得逞。例如，行為人殺甲，開槍打死的卻是乙，雖然行為人心里所追求的是甲的死亡，但是，其意圖侵犯他人生命法益的結果既然已經發生，對此就應認定為犯罪已經得逞，對乙的死亡構成故意殺人既遂。

　　3.在不同的犯罪中，法益是否被毀滅，需要聯系法益本身的特性，進行具體的、個別的判斷。在此意義上，抽象地討論“未得逞”的含義沒有重要意義，討論具體犯罪的既遂標準才具有意義。

　　(三)犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因

　　行為人意志以外的原因這一要件具有區分犯罪未遂與犯罪中止的機能。在一些疑難案件中，行為人是構成犯罪未遂還是犯罪中止，之所以爭論不清，就在于犯罪未能既遂是否行為人意志以外的原因所致，在理解上出現了分歧。

　　對于什么叫行為人意志以外的原因，存在不同的理解。一種觀點認為，所謂行為人意志以外的原因，實質是足以阻止犯罪意志的原因。②另一種觀點則認為，未遂犯的本質不在于某種情況是否足以阻礙其犯罪意志，而在于犯罪未得逞是否違背犯罪意志。③相比較而言，后一種觀點可能更加通俗易懂。這兩種觀點有一個共同點，即均是從行為人意志(心理活動)的角度來理解未得逞是否系行為人意志以外的原因所致。對于犯罪未得逞是否系行為人意志以外的原因所致，當然不能完全無視行為人的心理活動，但是，犯罪未得逞是否是行為人的意志以外的原因所致，本質上是一種司法判斷，而不是行為人的自我判斷。因此，犯罪未得逞是由于行為人意志以外的原因所致主要討論的不是行為人意志內容問題，而是在討論如下問題：司法人員從事后的立場來看，對于未能發生既遂結果，是否違背行為人的本意?

　　第一，犯罪未能既遂違背了行為人的意志，不是指行為人存在積極的心理判斷，即行為人在心理上認為犯罪未能既遂違背了其意志，而是司法人員在事后所進行的客觀判斷。雖然在有些犯罪未遂案件中，行為人在當場就認識到犯罪無法既遂，因而的確存在“犯罪未能既遂違背本意”的心理活動。然而，在很多案件中，尤其是行為實施終了、行為人已經離開犯罪現場后，由于其他原因導致犯罪未能既遂的，在這些情形下，“犯罪未能既遂違背了本意”的心理活動在行為當時是根本不存在的。因此，犯罪未能既遂違背了行為人的意志，并不意味著實際存在著“犯罪未能既遂違背本意”這樣一種心理活動，而是司法人員根據案件的所有客觀事實進行事后判斷得出的結論，即只要行為人行為當時并無放棄犯罪既遂的意思，那么，犯罪未能既遂即屬于違背了行為人的意志。如果從心理學上把握犯罪未能既遂違背了行為人的意志，那么，這種心理活動屬于一種消極的心理活動，即行為人行為當時并無放棄犯罪既遂的意思。

　　第二，司法人員在判斷犯罪未能既遂的原因是否違背行為人意志時，比較基準是行為時的心理活動，而不是行為人的事后心理活動，因為事后的心理活動是可變的。例如，行為人殺人完畢，認為被害人必死無疑，便離開了，不料被害人被他人送往醫院，因救治及時得以保全性命，這種情形屬于標準的故意殺人未遂。多數行為人事后知道真相，可能后悔當初未能多刺幾刀。但是，少數行為人離開現場后冷靜下來，可能對殺人行為感到后悔，這也是完全可能的。在這種情形下，對于被害人未能死亡，行為人將會感到欣喜不已，而不是后悔不已。既然行為人的事后心理活動是變化的，在事后有可能反對、否定犯罪既遂結果的發生，那么，就不能以行為人事后的心理活動來判斷犯罪未能既遂的原因是否違背行為人意志，而只能以實施犯罪行為時的心理活動來比較，只有犯罪未能既遂與行為人實施犯罪行為時的心理活動不一致，才屬于犯罪未能既遂的原因違背了行為人的意志。

　　第三，要判斷犯罪未能既遂的原因是否違背行為人意志，就需要查明行為時行為人的心理內容是什么。要查明行為人行為時的心理內容是極其困難的，所以，導致了犯罪未能既遂的原因是否違背行為人意志的判斷變得極其困難。對此，只能采取刑事推定的方式進行。如果行為人在客觀上采取了一定的措施來避免犯罪既遂結果的發生，行為人為避免既遂結果的發生作出了一定的貢獻，那么，就推定結果未發生不違背行為人意志;反之，行為人在客觀上并未采取一定措施來避免犯罪既遂結果的發生，在法律上無法作出行為人為避免既遂結果的發生作出了一定貢獻的肯定評價，那么，就應當認為結果未發生違背行為人的意志。

　　從司法實踐來看，行為人意志以外的原因主要有兩種情形：

　　一是犯罪過程中，行為人明確認識到存在不利于完成犯罪的客觀障礙，這種障礙使得行為人無法繼續實施犯罪。常見的客觀障礙有：行為人能力不足，犯罪工具、犯罪方法不具有應有的效能(如盜竊時撬棒無法打開保險柜)，被害人激烈反抗或抵制，民眾或者警察出手阻止犯罪、自然障礙(如放火時突下大雨)，等等。需要指出的是，行為人主觀上所認識到的客觀障礙是否與客觀實際相符，在所不問，因為即使主觀認識與客觀實際不符，這種錯誤的認識也足以使行為人被迫放棄犯罪。例如，行為人人室搶劫時，忽然聽到外面有臉盆掉地的聲音，誤以為被人發現，倉皇而逃，事實上是一只貓打翻了臉盆，行為人屬于由于意志以外的原因搶劫未遂。又如，行為人搶劫時，忽然聽到警笛聲，誤以為順道路過的警察來抓捕自己，便放棄搶劫而逃的，同樣屬于由于意志以外的原因搶劫未遂。

　　二是行為人并不認為存在不利于完成犯罪的客觀障礙，但事實上存在犯罪難以既遂的因素。例如，行為人完成殺人行為后，認為被害人必死無疑而離去，但被害人因得到及時救助而未死亡的，或者行為人在著手犯罪的過程中，因飲酒、吸毒導致自己昏醉而無法繼續實施犯罪的，都屬于這種情形。

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